民事訴訟法第三十八條規定註釋-職權裁定迴避與同意迴避

民事訴訟法第38條規定：

第三十五條第一項所定為裁定之法院或兼院長之法官，如認法官有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。

法官有第三十三條第一項第二款之情形者，經兼院長之法官同意，得迴避之。

說明：

查民訴律第四十九條理由謂此條指迴避之原因，不因聲請者而言。例如合議審判衙門，因甲推事之注意，而知乙推事有迴避之原因者，該管轄聲請拒卻之審判衙門，應以職權為迴避之裁判，以保公平而杜浮議。

按法官有同法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第1款、第2款定有明文。又法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁定之；其因不足法定人數不能合議者，由兼院長之法官裁定之；如並不能由兼院長之法官裁定者，由直接上級法院裁定之，同法第35條第1項亦有明文。查本件聲請人對饒鴻鵬法官聲請迴避，而本法院並無同法第35條第1項中段及後段之情形，即應依同法第35條第1項前段規定由被聲請迴避法官所屬法院以合議裁定之（臺灣高等法院臺中分院106年度聲字第55號民事裁定）。