刑法第二百八十八條規定註釋-自行或聽從墮胎罪

刑法第288條規定：

懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。

懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。

因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑。

說明：

優生保健法中關於人工流產之規定，係屬刑法墮胎罪之特別法，該特別法第九條第一項定有懷孕婦女在六種情事下，得因自願而施行人工流產，故凡符合此等條件者，即阻卻違法，不成立刑法之墮胎罪。但同條第二項前段另規定：「未婚之未成年人或禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意」，用期透過法定代理人之介入與協助，使心智未臻成熟且無配偶之未成年人或禁治產人所為人工流產意思決定健全、正確，以免妨害懷孕者之身心健康與家庭幸福，並非祇有單純之提醒注意，當非違反醫療法告知義務，科處行政罰鍰所可比附。又刑法第二百八十八條第一項之自行墮胎罪，行為主體固為墮胎婦女，客體為腹內胎兒，所保護之法益主要係胎兒之健康發育、順產，尚兼及維持風俗、保全公益；同法第二百九十條第一項之營利加工墮胎罪，行為主體則為意圖營利，受懷胎婦女之囑託或得其承諾，使之墮胎之人，乃孕婦以外之人員，不以婦產醫師或助產士等專業人員為限，客體除為胎兒之外，包含孕婦在內，所保護之法益除上揭自行墮胎罪法益外，另兼及孕婦本身之健康，二者尚非完全相同，不可不辨，自不生孕婦既係自行墮胎罪之行為人（加害人），即不得為營利加工墮胎罪之被害人之問題。從而，營利加工墮胎罪之行為人（加害人），倘係對於未成年之孕婦為加工墮胎，自有兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑規定之適用，且此情係屬刑法分則之加重，而非總則之加重。本件原判決既依憑上訴人迭在偵查及歷審中，再三坦承未經甲女法定代理人同意，即替甲女施行人工流產，而收取診療費新台幣五千二百元之自白；甲女與其母親為相同之上情指述；甲女之病歷及真實姓名、年齡資料；並參諸上訴人係執業多年之婦產科醫師，當熟知優生保健法實施人工流產之法定條件，猶不確實遵行，自屬故意犯罪等情況證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，秉持上揭法律見解，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以成年人故意對少年犯圖利使婦女墮胎罪刑。自形式上觀察，並無上訴意旨所謂理由欠備、用法不當之違法情形存在（最高法院99年度台上字第7588號刑事判決）。