民法第七百三十六條規定註釋-和解之意義

民法第736條規定：

 

稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。

 

說明：

 

謹按和解之成立，必以法律規定明確，始能杜無益之爭論。本條明示和解之意義及其性質，即謂當事人間互相讓步，終止現在已經發生之爭執，及防止將來可以發生之爭執之契約也。

 

訴訟外之和解，在法律上並非要式行為，自無適用民法第七十三條之餘地（最高法院判例33年上字第3343號）。和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院判例83年台上字第620號）。

 

又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。系爭協議書乃雙方依系爭意向書所得行使及負擔之權利義務，互為讓步之結果，自具有和解契約之性質，雙方均應受系爭協議書之拘束，不容上訴人再事翻異，更主張該三億元之賠償額過高，請求核減。故上訴人主張被上訴人收取之三億元係屬違約金，且顯然過高，應依民法第二百五十二條規定酌減為七百二十一萬一千二百六十一元，並依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人給付二億九千二百七十八萬八千七百三十九元及加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查約定之違約金額過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定減至相當之數額。惟違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。若當事人係於發生債務不履行情事後，始約定一方應給付他方一定之金額，以賠償他方所受之損害，既非懲罰金或損害賠償額之預定，自與違約金之性質有間，即不得依上開法條之規定予以酌減。上訴人及李宗昌係於發生違約情事後始簽訂系爭協議書，同意給付被上訴人三億元，以賠償被上訴人之投資損害及所失信賴利益，為原審合法確定之事實，則法院自不得依上開法條之規定予以酌減。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤（最高法院99年度台上字第1525號民事判決）。

 

按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736、

737條分別定有明文。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議（一）參照）。

 

按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第736條、第737條分別定有明文。「又民法第3條第3項規定之適用，以依法律之規定有使用文字之必要者為限，本件兩造所訂和解契約，本不以訂立書面為必要」、「依保險法第93條規定『保險人得約定被保險人對於第三人就其責任所為之承認、和解或賠償，未經其參與者，不受拘束。但經要保人或被保險人通知保險人參與而無正當理由拒絕或藉故遲延者，不在此限』之反面解釋，保險人經參與被保險人對於第三人就其責任所為之承認、和解或賠償者，即應受該承認、和解或賠償之拘束。再參諸該條但書之規定，保險人於經要保人或被保險人通知參與，而無正當理由拒絕或藉故遲延之情形下，即不得主張不受和解拘束，可知和解對保險人發生拘束力之基礎，在於保障保險人對於和解之參與機會，而不在於其對和解內容之同意。是保險人若已參預被保險人與第三人之和解，除有正當理由得拒絕和解條件外，均應受該和解之拘束。」（最高法院31年上字第692號判例、95年度台上字第2820號判決參照）。

 

按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所明訂權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。而所謂爭執乃當事人主觀上之問題，只要主觀上有所爭執，則客觀上法律關係之種類如何，並無限制，惟其關係須得由當事人自由處分者始可（鄭玉波，「民法債編各論下冊」，70年10月6日版，803頁參照）。又資遣費之請求權，如於事前約定拋棄，固有違強制規定而無效，惟勞工於取得資遣費請求權後，依契約自由原則，則可自由處分其權利，勞雇雙方就此獨立之請求權金額成立和解契約而有所增減，自於法無違。查上訴人台東企銀於88年2月24日要求上訴人廖○○自動離職，上訴人廖○○於同年2月25日提出退休申請書，上訴人台東企銀原不准上訴人廖○○退休，並不願發給資遣費，嗣後讓步願意給付資遣費，上訴人廖○○遂於同年3月4日簽署系爭同意書，同意上訴人台東企銀以資遣方式辦理等情，已如前述，參以系爭同意書之內容記載：「本人（即上訴人廖○○）2月25日申請書向臺東區中小企業銀行申請辦理退休一案，由於銀行方面認為本人擔任萬丹及東屏東分行經理期間所負責承作各案，逾放金額偏高，造成鉅額損失，無法同意本人退休，但本人自認清白坦蕩，並無違失，在不得已情況下，同意由銀行方面以資遣方式辦理，發給本人資遣費（資遣費比照人事管理規則〈即系爭規則〉第66條、第67條退職金規定辦理），惟日後經銀行方面詳細查證結果，認為本人有違失之處，本人願意負應負之責。」等語明確，足認系爭同意書確係兩造為解決爭執，互相讓步，以終止爭執之結果，是上訴人辯稱系爭同意書為和解契約之性質，堪認可採。又系爭同意書內容記載上訴人廖○○資遣費應依系爭規則第66條、第67條之規定計算，雖與勞基法之規定相左，然因兩造協議以發給資遣費之方式資遣上訴人廖○○時，上訴人廖○○已就資遣費取得獨立之請求權，兩造於上開協議同時，復就資遣費之計算方式約定如上，揆諸前開說明，並無違反強制規定可言，系爭同意書應為有效，是上訴人廖○○主張上訴人違法資遣，系爭同意書之內容違反民法第71條之規定云云，尚非可採（

臺灣高等法院花蓮分院93年度勞上易字第47號民事判決）。

 

按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條定有明文。另按和解如以原來明確的法律關係為基礎而成立和解時，屬於確認性的和解；若當事人以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有法律關係而成立者，為屬於創設性的和解。本件兩造於八十六年十一月二十八日簽立和解書時，對發生王雙平死亡結果之醫療糾紛之責任如何歸屬尚處於不明確之狀態，此為兩造所不爭執之事實，足見和解契約簽立當時，並無「原來明確的法律關係」之可言，是兩造和解非屬確認性質，而具有以和解之法律關係替代尚不明確的法律關係，以解決兩造爭執之創設性質，應堪認定。準此，兩造當事人均應受契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦屬其讓步之結果，不得就和解前之法律關係更為主張，故嗣後被上訴人及上訴人黃秀峨雖均因醫事鑑定結果認定渠等對王雙平死亡結果均無疏失而分獲不起訴處分，惟此於和解契約之效力仍不生影響，兩造仍有依和解契約履行之義務（臺灣高等法院89年度上字第485號民事判決）。

 

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