民法第七百三十九條規定註釋-保證之意義

民法第739條規定：

 

稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。

 

說明：

 

謹按本條為揭明保證契約之內容，以杜無益之爭論。保證契約，各國立法例，如德國民法第七百六十六條，瑞士債權編第四百九十一條，均規定以文書為限，然於實際諸多不便，故本法不採用之。特明示保證契約之成立，不以書面為必要。

 

按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第七百三十九條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在（最高法院民事判決83年度台上字第2143號、最高法院民事判決98年度台上字第313號）。

 

保證契約係保證人與債權人間成立之契約，不因主債務人之死亡而歸於消滅。（最高法院判例48年台上字第557號）。

 

保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除已得保證人同意外，尚難謂其仍負保證之責（最高法院49年台上字第1709號）。對保與否，並非保證契約之成立要件。上訴人不得以對保過遲，為免負保證責任之論據（最高法院判例46年台上字第163號）。

 

民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。故簽名於支票而為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任（最高法院判例48年台上字第922號）。

 

公司除依其他法律或公司章程規定，以保證為業務者外，不得為任何保證人，為公司法第十六條第一項所明定。本件被上訴人公司係以某報之出版發行等為業務，而非以保證為業務，自有上開禁止規定之適用。且所謂不得為任何保證人，非僅指公司本身與他人訂立保證契約為保證人，即承受他人之保證契約，而為保證人之情形，亦包括在內（最高法院判例69年台上字第1676號）。

 

查依民法第七百三十九條規定：稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。故保證人對於債權人負有保證債務。雖保證債務從屬於主債務，然非不得為之設定抵押權以擔保保證債務之履行。原審謂被上訴人縱對上訴人保證清償訴外人葉賜華所負貨款債務屬實，亦不能認為上訴人對於被上訴人有貳佰貳拾萬元之債權存在，依上說明，其法律上之見解已有可議，其未審究被上訴人是否因負有上開保證債務，始為上訴人設定系爭抵押權以資擔保，遽以葉賜華所負債務不在本件抵押權擔保之列而為上訴人不利之判斷，尤嫌疏略（最高法院75年度台上字第767號民事判決）。

 

按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第七百三十九條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在（最高法院83年度台上字第2143號民事判決）。

 

稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。故民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，而係就保證契約當事人以外第三人之債務為保證，並非就保證人自己之債務為保證（最高法院84年度台上字第1145號民事判決）。

 

民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」另保證契約之成立，祇須當事人雙方意思表示合致為已足，非以債權人對保為其成立要件（參見最高法院72年度台上字第3425號判決意旨）。且保證契約係保證人與債權人間所締結之契約。保證債務之存在，固以主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，究屬二個獨立存在之契約。非可因保證債務有其從屬性，或因該二契約形之於同一書面上，即可置保證契約之獨立條款於不論（參見最高法院85年度台上字第2448號判決意旨）。

 

按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第七百三十九條定有明文。而連帶保證為保證契約之一種，自亦應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。又我國人民將自己之印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是。倘持有印章之該他人除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負責，未免過苛。（參閱本院七十年度臺上字第六五七號判例）。查兩造係於八十二年九月七日訂立約定書，被上訴人係於同年十月十八日派員辦理上訴人在約定書上簽名及蓋章事宜，而載有系爭借款及其連帶保證意旨之前開借據日期，則為八十二年十月二十七日，為原審認定之事實。又據被上訴人之訴訟代理人即為辦理本件授信對保手續之承辦人吳仁豪於原審所為陳述，除稱伊於八十二年十月十八日，至台北市○○○路何素禎租賃之房屋辦理對保，包括上訴人在內之四個保證人均到場，約定書上之上訴人名字係其本人親自簽名，印章則係授權何素禎蓋用，上訴人均看過內容才在約定書上簽書名字及住址等語外，並謂「鄭麗雪也是擔保物的提供人，提供的不動產共向我們銀行借款六千七百萬元，而設定最高限額抵押是八千零四十萬元。」及「當時約定書是我交給鄭麗雪簽寫，他看了才在約定書簽寫名字、住址等。」等語。似均未提及上訴人有同意為系爭借款連帶保證人並在借據上簽名蓋章之情事。則上訴人於原審一再辯稱：伊未曾在前開借據上簽章，亦未曾同意為系爭借款連帶保證人，至借據上之印章雖為真正，惟係交予何素禎辦理擔保物過戶之用等語。是否全無可採？尚非無疑。究竟上訴人係於何時在何地與被上訴人訂立載有為系爭借款連帶保證意旨之前開借據？原審未詳予調查審認，則上訴人是否有為系爭高達千餘萬元借款之連帶保證人之意思，即有未明。原審徒以前開約定書及借據上之上訴人印章為真正，遽認上訴人為系爭借款之連帶保證人，而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷，亦難昭折服（最高法院86年度台上字第208號民事判決）。

 

按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。又民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言（參閱本院六十二年臺上字第一○九九號判例）。是意定代理，除符合民法第一百六十九條所定之要件而成立表見代理外，應以本人之代理權授與為其前提要件，茍無本人為代理權之授與，自無所謂代理之可言。經查上訴人除自認前開八十二年十月十二日之授信約定書上之簽名為真正外，一再否認其他文件上之簽名蓋章為真正暨曾為訴外人高偉公司向被上訴人借款之連帶保證人。而該授信約定書第一條雖訂有：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」等語，惟查同約定書其他全部條款，不僅未載明上訴人所負債務之具體金額為何，似亦無載明上訴人願為訴外人高偉公司向被上訴人借款之連帶保證人，或授與代理權予該公司負責人即其女黃呂玉英之意旨，又黃呂玉英於第一審係證稱：「伊是高偉行負責人，八十二年間伊曾請父親呂炳煌到中小企銀貸款，但父親到銀行問了以後沒有回伊消息，後來伊是以高偉行名義自己申貸，在申貸過程中銀行如通知要蓋章，伊就會去補印章，伊父親的印章是伊交待去刻的，均由伊保管，伊未告知父親刻印章的事，亦未告知該印章蓋了何種文件，伊只是配合銀行作業，憑證上之呂炳煌印章，都是伊叫小妹拿去蓋的」等語，似未言及上訴人曾授與代理權予黃呂玉英，即被上訴人之職員汪齊妹及江玉英於第一審作證時，似亦未提及黃呂玉英曾表示上訴人有授與代理權，或上訴人曾表示授與代理權予黃呂玉英。如果非虛，則能否謂黃呂玉英為上訴人之代理人而使用上訴人之印章，並表示同意為訴外人高偉公司向被上訴人借款之連帶保證人，即滋疑義。乃原審未詳予調查、仔細勾稽，徒以前開情詞，遽認上訴人有為訴外人高偉公司向被上訴人借款之連帶保證人，並進而為上訴人不利之判決，自嫌速斷。上訴意旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由（

最高法院86年度台上字第3190號民事判決）。

 

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