民法第七百三十九條之一規定註釋-保證人之權利，不得預先拋棄

民法第739條之1規定：

本節所規定保證人之權利，除法律另有規定者外，不得預先拋棄。

說明：

本節所規定之保證人權利有一般抗辯權（第七百四十二條）、拒絕清償權、先訴抗辯權等。保證契約雖為從契約，惟日前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，爰仿瑞士債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，增訂除法律另有規定外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。

按八十八年四月二十一日增訂民法第七百五十六條之九規定準用同法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律別有規定外，不得預先拋棄。」，該增訂條文於八十九年五月五日施行，依民法債編施行法第三十三條規定：「修正之民法第七百三十九條之一規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」。準此，本件被上訴人係於七十八年間所訂立系爭保證契約，當適用上開規定。系爭保證書第三條雖載「願拋棄民法債編第二十四節有關保證人所得主張之一切權利，其保證責任須至貴公司之損害全部受償始為終結。」之約定，依上開規定，即失其效力。原審就此雖未論述，但與本判決之結果不生影響（最高法院100年度台上字第1671號民事判決）。

按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約，惟依民法第七百五十四條之規定，其終止保證契約之通知，應向債權人為之。保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證。此種保證契約如定有期間者，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間者，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日，作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同，最高法院七十七年台上字第九四三號判例參照。經查，上訴人既不爭執被上訴人所出具七十三年六月一日所出具之信用卡申請書契約中之保證約定，被上訴人對上開上訴人出具之連帶保證書復已為承諾（方會提起本件清償債務之訴），應認兩造間已依上開保證書之內容成立連帶保證契約。查上訴人所出具之保證書，其上條款係由被上訴人一方預定契約之條款，而由需要定約之他方，依照該項預定條款簽定之契約，學說上曰為「附合契約」，此類契約通常由工商企業之一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，通常為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用，外國立法例對於附合契約之規範方式有二：其一，在民法法典中增設若干條文以規定之，如義大利於一九四二年修正民法時增列第一千三百四十一條、第一千三百四十二條及第一千三百七十條之規定；其二，以單行法方式認定，如以色列於一九六四頒行之標準契約法之規定是，衡之我國國情及工商發展情況，為使社會大眾普遍知法守法起見，宜於民法法典中列原則性規定，故於民法債編修訂時增訂民法債編第二百四十七條之一，明訂附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四項有關他方當事人利害之約定，其內容為「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分之約定無效免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，加重他人當事人之責任者，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，其他於他方當事人有重大不利益者」，雖此增訂條文，依民法債編施行法第三十六條規定，自八十九年五月五日方施行，惟依民法債編施行法第十七條規定，修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正前訂定之契約，亦適用之。蓋民法第二百四十七條之一之規定，已對附合契約有所規範，系爭保證契約雖於民法債編八十九年五月五日修正施行前所訂定，然依民法債編施行法第十七條規定，仍可適用民法第二百四十七條之一之規定，如系爭保證契約有民法第二百四十七條之一所定按其情形顯失公平之情況，該約定部分條款應認無效。依上開之信用卡契約書第四條「連帶保證人對持卡人應繳記帳金額、遲延利息、違約金及違反本約所發生之損害，除應負連帶清償之責外，並聲明拋棄民法債編第二十四節有關保證規定之一切權利」、第十一條約定「持卡人不願換領新卡時，願於原卡到期前一個月，以書面通知貴公司，否則定期換卡。持卡人定期換領新信用卡，或隨時換領新信用卡時，該信用卡不論同號與否，持卡人及連帶保證人同意本約定仍繼續有效，不另換約。於換領新信用卡時，其原領用之舊信用卡同時予以折斷作廢交還貴公司，如未折斷或未繳還而流落他人被冒用造成之一切損害，概由持卡人及連帶保證人負責」、第十三條「連帶保證人願負持卡人持有貴公司信用卡期間內所發生一切債務之連帶保證責任，持卡人於換領新卡使用期間亦同，且須於持卡人交還信用卡並完全清償記帳消費款及一切手債務後，始得書面辦理退保手續」。觀其約定之內容，上訴人所負保證責任，係未定期限，並於持卡人持卡期間，不得終止或解除契約，此較現今一般社會上之信用卡契約約定「連帶保證人除辦妥書面退保手續並經乙方同意，方生退保效力」之要件嚴苛。亦即，被上訴人所提出之定型化契約中，排除民法第七百四十五條規定終止保證契約，則將使上訴人終其一生就持卡人花子傑對被上訴人之負債負連帶保證責任。此類終生之債務拘束，使被上訴人形同債務之奴隸，其財產終生受第三人意志之威脅（受花子傑司與被上訴人間信用卡契約簽帳行為之威脅，而是否發生債務，端視花子傑與被上訴人間之自由意志）。自難認被上訴人行使債權，有依誠實及信用方法。次查，本件信用卡契約雖以本金二十六萬五千零一元為消費總額，有被上訴人於原審提出之消費及繳款明細查詢單可稽，惟並未約定該二十六萬五千零一元係累積計算或現存債務總額，是如過去已清償者，將不計算在二十六萬五千零一元限額內，另加上利息、違約金，則被上訴人所保證之債務，實質上屬無限制之債務（同時存在之債務雖未逾本金二十六萬五千零元，惟如將業已清償者累積計算在內，可能逾二十六萬五千零一元）。又其換卡之約定無須再為徵信，反課以持卡人不使用信用卡時，須先以書面通知之義務，形同無限期之信用卡契約，同時賦予被上訴人可隨時同意持卡人超額記帳消費，無須經保證人同意（信用卡契約第六條），再強令課予保證人之保證義務，並使保證人無表示意見之機會，造成保證人終生負無限制保證責任之契約，顯非法律保護之對象。再者，依系爭信用卡契約書之約定，保證人須對將來可能發生債務負終生責任，保證人所負之責任極為重大，但被上訴卻對保證人不負任何義務，被上訴人不僅可以不必再得到保證人之同意，即得實質上增減保證債務之範圍，甚至未通知保證人具體主債務已否發生？金額多寡？保證人無從知悉保證債務之具體範圍而採取適當之應對措施。縱然保證人知悉保證債務之具體範圍，依保證書第十三條約定又不得終止保證，保證人僅得束手就斃。從而，上訴人一方應負極大之義務，被上訴人卻連最基本之通知義務亦未盡，顯然有失衡平。上訴人辯稱系爭保證書為定型化契約，有違反民法第二百四十七條之一之規定，被上訴人對免除及減輕預定契約條款中自己應盡徵信、通知之責任、加重上訴人之保證責任、使上訴人當事人拋棄終止契約權利及限制其行使權利之約定，均屬無效（臺灣臺北地方法院89年度簡上字第523號民事判決）。