民法第七百四十一條規定註釋-保證債務之從屬性

民法第741條規定：

保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。

說明：

查民律草案第八百六十五條理由謂保證債務，乃擔保債權之一種方法，為從債務而非主債務，必須主債務存在，始能成立，且保證債務之標的必與主債務之標的同。又保證債務之標的及體樣，祇能輕於主債務，不能重於主債務，故保證人之負擔，較重於主債務人之負擔者，應使其縮減至主債務人負擔之限度為止。此本條所由設也。

按保證契約乃債權人與保證人所訂立之契約，其當事人係「債權人」與「保證人」，此觀諸民法第七百三十九條之規定即明，故主債務人應非屬保證契約之當事人無疑。又保證雖具從屬性，然此係指保證債務與主債務之間有從屬關係，主債務存在者，保證債務方有存在之可言，故民法第七百四十一條及第七百四十二條乃分別規定「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度」、「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之」，然此保證債務之從屬性，並無礙於保證契約為獨立契約之性質，蓋其與主債務契約之當事人不同也。因之，債權人與主債務人間之「主債務契約」如約定有仲裁條款者，其仲裁契約之效力，並不當然及於保證契約。如債權人就該保證債務，仍欲一併提付仲裁者，自應與「保證人」另於保證契約中訂定「仲裁條款」，且須符合前揭商務仲裁條例第一條所定之法定方式即須以書面為之，否則保證契約即屬無仲裁之約定，不能與主債務契約一併提付仲裁。換言之，只有在「主債務契約」及「保證契約」中均有書面約定之仲裁條款，債權人始得就主債務及保證債務一併提付仲裁，此時即屬「聯合仲裁」，即「債權人與主債務人」間暨「債權人與保證人」間分別就該「一定之法律關係」即「主債務契約」及「保證契約」所為之仲裁。故如僅於主債務契約中約定仲裁條款，別無書面約定保證契約亦應交付仲裁，縱當事人請求就保證人部分一併仲裁，商務仲裁協會仍不得就保證人部分為仲裁判斷（臺灣高等法院86年度重上字第224號民事判決）。

按保證者，係指保證人與債權人約定，保證人於債權人之債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任之契約。基於保證契約為從契約，係從屬於被擔保之主債權債務關係，故若保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度，民法第739條、第741條分別定有明文。從而，若保證人所保證之主債務業已消滅，基於保證契約之從屬性，保證人自不負保證責任（臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第74號民事判決）。