民法第七百四十五條規定註釋-保證人之先訴抗辯權

民法第745條規定：

保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人，得拒絕清償。

說明：

查民律草案第八百六十八條理由謂保證債務者，因主債務人不履行主債務時而履行之債務也。故債權人應先就主債務人之財產而為強制執行，必須強制執行而無效果，始得請求保證人清償，否則保證人對於債權人有拒絕清償之權利。蓋保證債務，為從債務，債權人應先向主債務人請求清償，於未向主債務人請求之先，不得向保證人請求也。故設本條以明示其旨。

保證債務人受債權人履行之請求時，依法雖得為先訴之抗辯。但當事人間如已特別約定主債務人屆期不履行，由保證人如數償還者，即應認為先訴抗辯權之拋棄，不得更為主張（最高法院判例38年台上字第307號）。保證債務本以主債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，此觀民法第七百三十九條之規定自明。故消費借貸字據載明借用人屆期不返還時，由保證人代為返還者，不過為負擔普通保證債務之約定，不得謂為保證人拋棄民法第七百四十五條權利之意思表示（最高法院判例31年上字第2234號）。

按民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」民法第746條第3款亦規定：「主債務人之財產不足清償其債務，保證人不得主張前條之權利。」又各主債務人均陷於履行不能之境遇，催告亦屬無效，而又無可供執行之財產，則保證人不得主張先訴抗辯（參見最高法院18年上字第2172號判例意旨）。據此，普通保證人對債權人之給付責任，係屬補充性給付，即債權人就主債務人之財產強制執行而無效果前，保證人得拒絕債權人請求給付，此即保證人之先訴抗辯權，但主債務人之財產已不足清償其債務時，保證人即不得再行主張先訴抗辯權，藉以確保債權人之債權正當行使（臺灣高等法院臺中分院102年度上字第57號民事判決）。

按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他人，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；再保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金損害賠償及其他從屬於債務之負擔，民法第四百七十四條、第七百三十九條、第七百四十條分別定有明文。次按「保証債務之所謂連帶，係指保証人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保証與普通保証不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利」，亦經最高法院四十五年台上字第一四二六號著有判例。今被告既係債務人陳信志之連帶保証人，被告自不得主張先訴抗辯權，是其所為之先訴抗辯亦無可採（臺灣彰化地方法院85年度訴字第88號民事判決）。