民法第七百四十六條規定註釋-先訴抗辯權之喪失

民法第746條規定：

有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：

一、保證人拋棄前條之權利。

二、主債務人受破產宣告。

三、主債務人之財產不足清償其債務。

說明：

查民律草案第八百六十九條理由謂前條之拒絕權，為保證人之利益而設，故保證人拋棄其拒絕權之後，不得再行主張，及保證契約成立後，主債務人有移居外國等事，執行債務顯有困難情形者，因限制其前條之拒絕權，以保護債權人之利益。至主債務人受破產之宣告，或其財產實不足清償債務時，自應由保證人償還，不能仍有主張前條拒絕權。此本條所由設也。刪除原條文第二款「保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。」之規定，但保證人拋棄先訴抗辯權者，不在此限；促使債權人之求償仍應以主債務人為第一順位，以提升保證人權益。

保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院判例45年台上字第1426號）。

按公司法第16條第1項規定：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」又債務之承擔與保證債務不同，保證債務，為於他人不履行債務時代負履行責任之從債務，該他人仍為主債務人，故除有民法第746條所列各款情形之一者外，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。債務之承擔，則係債務之移轉，原債務人已由債之關係脫退，僅由承擔人負擔債務。故承擔人縱令曾與原債務人約明將來清償債務之資金，仍由原債務人交付承擔人向債權人清償，亦不得以之對抗債權人(參見最高法院22年上字第426號判例意旨)。是依系爭同意書記載，主債務人為○○公司，故○○公司依系爭同意書約定條件履行者為自己之債務，並非替他人作保證，亦無承擔他人債務之情事，故上訴人抗辯稱○○公司之行為等同於為他人之保證人或債務承擔而無效云云，即與事實不符，委無可採（臺灣高等法院臺中分院102年度上字第57號民事判決）。

按主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張民法第745條之先訴抗辯權，此參同法第746條第3款規定至明。所謂不足清償，係指主債務人之財產全部或一部喪失，致不足清償保證人所保證之全部債務之謂（最高法院民事判決108年度台上字第1355號）。