民法第七百四十八條規定註釋-共同保證之連帶責任

民法第748條規定：

 

數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。

 

說明：

 

查民律草案第八百七十一條理由謂保證債務人有數人時，其保證人有分別之利益，即非其擔負之部分，不任其責，此多數之立法例也。然本條為鞏固保證之效力起見，保證人有數人時，均使其為連帶債務人而任其責，排除分別利益之抗辯，祇保護債權人之利益。但契約另有訂定者，仍應從其所訂定，此又不易之理也。故設本條以明示其旨。

 

查保證人為主債務人向債權人清償後，對主債務人之求償權或代位權，與數人保證同一債務，應負連帶保證責任，其一保證人對其他保證人所基於連帶債務之規定而生之求償權，係不同之權利，不可混為一談（最高法院72年度台上字第3117號民事判決）。

 

數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第七百四十八條固定有明文。民法第二百八十條前段復規定，連於債務人相互間除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。惟就同一債務有人之保證與物之擔保並存時，其關係如何，法無明文規定，學說上有認為物之擔保責任優先者，有認為二者並無差別者。惟依最高法院十九年上字第三三○號判例意旨謂：「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約」云云，係採物之擔保責任優先說。蓋以物之擔保，擔保物之提供人僅以擔保物為限，負物之有限責任；而人之保證，保證人係以其全部財產，負無限責任，其所負責任較重，基於公平起見，使物之擔保責任優先，以保護保證人，並無不當。是依民法第四百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。反之，債權人拋棄其對保證人之權利者，於債權擔保之物權則無影響。二者之責任基礎及責任範圍並不相同，自難類推適用民法第四百四十八條有關共同保證、第二百八十條有關連帶債務人相互間分擔義務之規定，使物之擔保與人之保證，平均分擔其義務。又依民法第八百七十九條規定，為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。故為債務人設定抵押權之第三人，於代為清償債務後，僅得依保證之規定，對於債務人有求償權，對於連帶保證人，則無從對之行使求償權。準此，物之擔保應優先於人之保證。於出質之代為清償債務之情形，基於同一法律上理由，亦應如此解釋（最高法院80年度台上字第2508號民事判決）。

 

數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任；準此，共同保證人中之一人，為主債務人清償債務，致他保證人同免責任者，自得請求他保證人償還其應平均分擔之部分及法定利息。原審依○○建設公司與○○銀行所訂立之承諾書及以潘○○、潘○○為連帶保證人之潘寄娟借據，認定○○建設公司、潘○○、潘○○為系爭債務之連帶保證人，據以為上開論斷，於法並無違背。至於為主債務人清償債務之共同保證人，對主債務人行使債權人之債權（代位權之行使），因原債權之擔保隨同移轉，固非不得對他共同保證人主張；惟其本身亦為保證之連帶債務人，對他共同保證人仍有內部分擔之部分，他共同保證人亦得向其求償，如此反覆求償，並無實益；故共同保證人相互間之關係，自應依民法第二百七十一條、第二百八十一條、第二百八十二條之規定，僅在其求償範圍內承受債權人之權利（最高法院87年度台上字第522號民事判決）。

 

按為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此觀民法第八百七十九條第一項前段規定即明。而就上開第三人即抵押人代為清償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依同條第三項所得請求多數保證人各償還其應分擔部分金額之計算，依同條第二項規定，係依保證人應負之履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。準此，於抵押物之價值超過抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時，因各保證人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依該條增訂第二項規定所揭櫫之「物上保證人與保證人平等」原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務。至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平。本件上訴人為擔保足○公司對第○商銀之借款債務，除以其所有之系爭不動產設定抵押外，另與被上訴人等三人及黃○仁共同擔任同一債務之連帶保證人，而系爭不動產之價值多於該抵押物之擔保債權額，且連帶保證人之保證責任亦與主債務同，上訴人並已代為清償主債務九百三十一萬六千六百十六元（即系爭代償款）等情，為原審合法確定之事實。則上訴人所應負之擔保責任，與五位連帶保證人所應負之履行責任，皆為債務人尚未清償債務之全額即該九百三十一萬六千六百十六元，揆諸上開說明，自應依抵押人及保證人之人數並扣除上訴人兼具二者身分後，平均計算各連帶保證人應分擔部分之金額，則各連帶保證人應分擔一百八十六萬三千三百二十三元（9,316,616元÷5＝1,863,323元，元以下四捨五入），上訴人即得請求各被上訴人給付上開分擔額。原審見未及此，以上訴人作為抵押人應分擔主債務二分之一，作為連帶保證人應再分擔另二分之一中之五分之一，並據此計算上訴人得請求被上訴人各應返還之金額為九十三萬一千六百六十二元（即系爭代償款之十分之一），而駁回其餘各九十三萬一千六百六十一元本息部分之請求，自有未合（最高法院99年度台上字第1204號民事判決）。

 

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