民法第七百五十三條之一規定註釋-董監事連保責任
民法第753-1條規定：
因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。
說明：
本條明訂法人擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人，如已卸任，則其保證人之身分與義務自應隨之終止。
按以法人董事、監察人或其他有代表權身分之人而擔任法人之保證人者，如已卸任，衡酌誠實信用原則，其保證人之身分與義務應隨之終止，而九十九年五月二十六日公布增訂之民法第七百五十三條之一，既將上揭法理明文化，則於修正施行前成立之法人董監事保證關係，自得以之為法理予以適用。被上訴人係基於一品公司董事而擔任該公司之連帶保證人，為原審合法確定之事實，原審因認本件有民法第七百五十三條之一規定之適用，並無違誤（最高法院102年度台上字第2137號民事判決）。
按99年5月26日增訂民法第753條之1，規定：因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任（下稱系爭規定）。乃源於金融機構為確保債務之履行及未來求償可能性，往往要求董、監事及身居要職之經營者必須就法人之借款均擔任保證人，其合理性係建立於保證人之職務關係存續及其對於法人有一定程度監督管控能力。有限公司設有董事執行業務並代表公司，無監察人之設置，依公司法第108條、第109條規定，有限公司不執行業務之股東，除得隨時代理董事，以執行公司業務外，更得依法執行監察權，增訂系爭規定時，未參酌公司型態，將有限公司得隨時代理董事以執行公司業務之股東納入，有所遺漏。惟有限公司執行業務之董事，係自有行為能力之股東中選任，如擔任公司之保證人，於喪失股東身分之同時亦喪失董事資格，依系爭規定，自喪失股東身分時起，對於董事職務消滅後公司所生之債務不負保證責任；得行使公司監察權之不執行業務股東，如擔任公司之保證人，於喪失股東身分後，不能適用系爭規定，自喪失股東身分時起，對於監察職務消滅後公司所生之債務不負保證責任，有失衡平，亦不符社會通念，系爭規定，未將有限公司得行使監察權之不執行業務股東納入監察人之範疇，即有漏洞，應予填補。而金融機構本於可決定是否繼續提供貸款之法律上地位，得於契約中要求有限公司推派接任股東接續擔任保證人，對於金融機構非無保障之道。…系爭規定乃對已卸任企業董監事擔任連帶保證人解除條件增訂之補充規範，基於董事、監察人或因其他職務關係而無償為公司擔任保證人，應於其任期屆滿或離職後一定期間內免除保證責任，並兼顧銀行授信業者與卸任董監事權益，故明定為法人擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人，如已卸任，則其保證人之身分與義務應隨之終止，其連帶保證責任限於「任職期間」（該條立法說明參照）。而有限公司不執行業務之股東，依公司法第109條、第48條規定行使監察權，僅得向公司主張查閱財產文件、帳簿、表冊等行為，並無代表公司之權限。有限公司股東擔任有限公司保證人，有無與董事、監察人或其他有代表權之人基於職務關係僅就在職期間為法人保證之相似事實而得類推適用系爭規定之基礎存在？未將有限公司不執行業務股東納入系爭規定內，是否違反該條規範意旨、計劃？非無進一步詳為推求餘地。原審逕依衡平法理、社會通念認有限公司股東任該公司保證人者，亦應類推適用系爭規定而為不利上訴人之論斷，自嫌速斷。其次，系爭保證書上之連帶保證人除被上訴人外，另有訴外人吳潮、劉金明2人，依長興公司變更登記表、章程記載，吳潮為該公司董事，劉金明則不具股東身分，果爾，除吳潮因任長興公司董事而擔任該公司連帶保證人外，被上訴人及劉金明是否因職務關係且對長興公司有監督管控能力始擔任連帶保證人？似有未明，倘被上訴人非因上述情形而擔任連帶保證人，原審遽依系爭規定而認被上訴人無庸負連帶保證責任，亦有可議。又按未定期間之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。被上訴人是否因具一定職務關係且對長興公司有監督管控能力，得類推適用系爭規定免負保證責任？抑或已經向上訴人為終止保證責任之表示？事實尚未明確，本院無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由（最高法院107年度台上字第1594號民事判決）。
按「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」，民法第753條之1定有明文。其立法理由為：「明訂法人擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人，如已卸任，則其保證人之身分與義務自應隨之終止。」。依法務部修法理由說明：關於增訂第753條之1規定，民間交易實務上，公司等法人向銀行借款時，銀行多要求法人之董事、監事或經理人擔任保證人，強化其借款債權之確保。董事、監事或經理人卸職後，雖可依現行民法第753條或第754條規定主張免責或終止保證契約。惟因多數董監事或經理人不知自身之權利，致其是否仍須就離職後法人與銀行等債權人間新發生之債務負保證責任，不無爭議而遭纏訟。此等保證契約既係因保證人本於職務而為之保證，於卸職後仍須負保證責任，實屬不公平之現象。本次修法使保證人僅就其於法人任職期間，該法人對債權人應負之債務承擔保證責任，始屬事理之平。則上開規定乃對已卸任企業董監事擔任連帶保證人解除條件增訂之補充規範，基於董事、監察人或因其他職務關係而無償為公司擔任保證人，應於其任期屆滿或離職後一定期間內免除保證責任，並兼顧銀行授信業者與卸任董監事權益，故明定為法人擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人，如已卸任，則其保證人之身分與義務應隨之終止，其連帶保證責任限於「任職期間」（臺灣高等法院臺南分院108年度上字第220號民事判決）。
按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度台上字第1718號裁判要旨參照）。次按因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。為民法於99年5月26日修訂時，新增民法第753條之1所明定。揆其立法旨趣，乃金融機構為確保債務之履行及未來求償可能性，遂要求董、監事及身居要職之經營者必須就各筆法人之借款均擔任保證人。此種情形於董監事任職期間，因法人所生債務，基於保證人之職務關係存續及其對於法人仍有一定程度監督管控能力之立場，仍能維持其合理性。然如董監事職務消滅後，即已消滅保證人參與法人營運或管理之可能，如其或因不知自身得主張之權利，以致未即時依民法第754條規定主張免責或終止保證契約，勢將繼續擔保職務消滅後法人接續發生之債務，此對於該等保證人，並非公平。此參諸立法理由載明，法人擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人，如已卸任，其保證人之身分與義務自應隨之終止亦明。據此，堪認增訂民法第753條之1，係「源於金融機構為確保債務之履行及未來求償可能性，往往要求董、監事及身居要職之經營者必須就各筆法人之借款均擔任保證人，即基於擔任法人之一定職務，而要求須負法人借款之保證人責任。而要求擔任法人一定職務者，須負法人借款之保證人責任的合理性，係建立於保證人之職務關係存續及其對於法人仍有一定程度監督管控能力」。又按公司型態，依公司法第2條規定，分成無限公司、有限公司、兩合公司及股份有限公司等，其中有限公司，為一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。而按民法第753條之1規定，既未限制僅適用於股份有限公司，則對於以其他公司型態方式成立之公司，自亦有適用之餘地。惟按公司設置董事及監察人者，除依公司法第108條第1項規定，於有限公司設有執行業務董事1人，最多3人之規定外，僅見諸於採公司所有與管理分離之股份有限公司明文規範（董事規定，自公司法第192條以下；監察人規定，自公司法第216條以下），此外，於無限公司、有限公司及兩合公司未見有關董事及監察人之規定。已徵增訂民法753條之1時，於明定法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，似未參酌公司型態，而有遺漏。再按無限公司各股東均有執行業務之權利，而負其義務（公司法第45條第1項前段參照）；股東之數人或全體執行業務時，關於業務之執行，取決於過半數之同意（公司法第46條前段規定）；不執行業務之股東，得隨時向執行業務之股東質詢公司營業情形，查閱財產文件、帳簿、表冊（公司法第48條規定）；公司得以章程特定代表公司之股東；其未經特定者，各股東均得代表公司（公司法第56條；公司之清算，以全體股東為清算人（公司法第79條前段規定）；股東之連帶無限責任，自解散登記後滿五年而消滅（公司法第96條規定），足見無限公司之業務執行者及清算程序中之清算人，均為股東，此與股份有限公司，明定公司之業務執行者，係由董事會之董事以合議方式執行（公司法第193條第1項、202條、206條）；暨以董事為清算人（公司法第322條）截然不同。而無限公司上開規定，除兩合公司（公司法第126條及127條關於解散與變更及清算）或有限公司（公司法第108條關於執行業務機關）另有規定外，亦準用於兩合公司及有限公司（公司法第113條、第115條）。復按公司法第108條第1項固規定，有限公司應至少置董事1人執行業務並代表公司，最多置董事3人，應經3分之2以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。惟參酌同條第2項規定，執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之。足見有限公司之股東，得於執行業務之股東請假或因故不能行使職權時，隨時可能被指定為代理人，縱使董事未指定股東為代理人，股東間亦得互推一人代理董事，尤見有限公司之股東隨時可能得代理董事，以執行公司業務（與公司法第208條第3項規定，董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。並不相同）。而民法第753條之1規定，僅規定董事、監察人等，未將有限公司得隨時代理董事，以執行公司業務之股東納入，即有遺漏。末按參酌公司法第109條規定，有限公司不執行業務之股東，均得行使監察權；其監察權之行使，準用第48條之規定。足見有限公司不執行業務之股東，除得隨時代理董事，以執行公司業務外，更得依法執行監察權（倘股東因代理董事執行公司業務時，則於該代理期間，股東自不得再行使監察權，乃當然之解釋）。雖民法第753條之1規定之監察人，依其後段概括規定「或其他有代表權之人」等語觀之，似指應具有代表權之監察人，而不及於僅行使監察權之股東。惟考量有限公司執行業務之董事，係自有行為能力之股東中選任之（公司法第108條第1項），其董事尚得隨時由不執行業務股東代理之，而該執行業務之董事，如擔任有限公司之保證人，於喪失股東身分之同時，亦喪失董事資格，依民法第753條之1規定，該董事自喪失股東身分之時起，對於職務消滅後公司所生之債務不負保證責任，倘得行使公司監察權之不執行業務股東，如擔任公司之保證人，於喪失股東身分後，竟不能適用民法第753條之1規定，自喪失股東身分之時起，對於監察職務消滅後公司所生之債務不負保證責任，顯有失衡平，亦不符社會通念，揆諸前揭說明，民法第753條之1規定，未將有限公司得行使監察權之不執行業務股東，納入監察人之範疇，即有漏洞。綜上，有限公司股東，如因股東身分而擔任公司之保證人者，自得類推適用民法第753條之1規定。至於金融機構在技術上，本於其係可決定是否繼續提供貸款之法律上地位，自得於契約中，要求有限公司推派接任之股東接續擔任保證人，故上開解釋，對於金融機構，尚非無保障之道（臺灣高等法院高雄分院105年度上字第48號民事判決）。
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