公司法第一百二十八條規定註釋-發起人之限制

公司法第128條規定：

 

股份有限公司應有二人以上為發起人。

無行為能力人、限制行為能力人或受輔助宣告尚未撤銷之人，不得為發起人。

政府或法人均得為發起人。但法人為發起人者，以下列情形為限：

一、公司或有限合夥。

二、以其自行研發之專門技術或智慧財產權作價投資之法人。

三、經目的事業主管機關認屬與其創設目的相關而予核准之法人。

 

說明：

 

配合第二十七條立法，及以往對「政府」得為股份有限公司發起人之解釋，本條第三項作文字修正以資明確。為配合承認法人股東一人股份有限公司之設立，並因應公司經營之國際化、自由化，有關股份有限公司股東之住所限制，已無必要，修正第一項。鑒於法人亦有參與投資商業活動擔任發起人，以利技術移轉之需要，有必要放寬法人發起人資格之限制。即法人為發起人者，除公司外，以其自行研發之專門技術或智慧財產權作價投資之法人或經目的事業主管機關核准之法人，亦可擔任公司發起人。爰修正第三項但書之規定。

 

鑒於發起人乃訂立章程，籌設公司之人，發起人除應以全體之同意訂立章程，於章程簽名或蓋章外，並應認股、按股繳足股款、選任董事及監察人等。公司從籌設至設立完成取得法人格前之相關事務，均由發起人為之，其須負頗重之設立責任及承擔一定之風險；又參酌修正條文第三十條有關經理人之消極資格，亦已於第七款納入受輔助宣告尚未撤銷之人。鑒於受輔助宣告尚未撤銷之人，並不具備完全之行為能力，實不宜由其擔任發起人，爰修正第二項予以明定。

 

股份有限公司發起人得委託代理人出席發起人會。（經濟部68年8月31日商28072號）

 

按公司法係民法之特別法，公司法第128條第2項既定無行為能力人，不得為發起人，亦即股份有限公司發起人，均須有行為能力，則未成年人自不得依民法第85條規定作為股份有限公司之發起人。（經濟部71年1月14日商01355號）

 

查公司法除於第128條第2項明文限制股份有限公司之發起人不得為無行為能力人或限制行為能力人外，對於股份有限公司之股東，並未規定須以成年人為限。限制行為能力人為股東時，須檢具法定代理人之同意書；無行為能力為股東時，依法應由法定代理人代為意思表示（民法第76、77條參照）。（經濟部71年2月16日商04495號）

 

按股份有限公司之股東以自然人或法人為限，依商業登記法登記之獨資或合夥組織未具法人資格，原不得登記為股份有限公司股東，而應以其出資人（自然人）名義登記為公司股東。（經濟部84年12月20日商84227349號）

 

按公司法第128條第3項「政府或法人均得為發起人」，準此，政府自得為發起人，至於同法第27條及第181條所稱「政府」一詞，可分為中央政府及地方政府，中央政府僅有一個，是以，本部公司登記實務上均僅由一個中央主管機關代表中央政府為公司發起人， 貴處所詢，請參照上開說明辦理。（經濟部86年5月14日商86208841號）

 

按發起人為外國人者，倘發起人之年齡依其本國法已成年，而依我國民法尚未成年，應由該發起人負舉證責任，提出證明文件始得為之。（經濟部88年7月1日商字第88213580號）

 

公司發起人之一為法人，雖經目的事業主管機關撤銷其核准法人得為發起人之處分，公司登記主管機關尚不得撤銷或廢止該法人所投資之公司。（經濟部102年4月24日經商字第10202410990號函）

 

按公司法第128條第3項規定：「政府或法人均得為發起人。但法人為發起人者，以左列情形為限：一、公司。二、以其自行研發之專門技術或智慧財產權作價投資之法人。三、經目的事業主管機關認屬與其創設目的相關而予核准之法人。」依上開規定，自然人或法人均得充任公司發起人，就公司登記實務，國立大學雖未具法人資格，但具有機關之地位，可登記為公司股東及董監事，先予敘明。次按「國立大學校院校務基金設置條例」第10條第3項規定：「國立大學校院為處理第1項投資事宜，應組成投資管理小組，擬訂年度投資規劃及執行各項投資評量與決策，並定期將投資效益報告管理委員會…」，準此，現行法令並未排除國立大學可擔任公司發起人。國立大學如擔任公司發起人，應注意「國營事業管理法」第3條第3款規定：「本法所稱國營事業…依公司法之規定，由政府與人民合資經營，政府資本超過50%者」，併予敘明。（經濟部105年4月19日經商字第10502408860號函）

 

按104年公司法修正前第128條第3項規定「政府或法人均得為發起人。但法人為發起人者，以公司為限。」104年修正後為「政府或法人均得為發起人。但法人為發起人者，以左列情形為限：一、公司。二、以其自行研發之專門技術或智慧財產權作價投資之法人。三、經目的事業主管機關認屬與其創設目的相關而予核准之法人。」其立法理由為：「鑒於法人亦有參與投資商業活動擔任發起人，以利技術移轉之需要，有必要放寬法人發起人資格之限制。即法人為發起人者，除公司外，以其自行研發之專門技術或智慧財產權作價投資之法人或經目的事業主管機關核准之法人，亦可擔任公司發起人。…」據此，公司法就法人參與投資商業活動而擔任發起人，採例外許可而非原則，倘公司之設立欠缺公司法第128條第3項規定要件，則公司設立程序未完備，縱有設立登記之處分存在，然該處分為自始有瑕疵之行政處分。次按90年公司法增訂第26條之1「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。」其增訂理由為「…按撤銷或廢止登記與解散同屬公司法人人格消滅之法定事由，亦有進行清算以了結債權債務關係之必要，原條文並未規定，爰予增訂，以符合行政程序法。」再予敘明。就所詢情形，公司設立如欠缺公司法第128條第3項規定要件，自得撤銷該公司之設立登記，後續依公司法第26條之1準用有關清算之規定，於清算範圍內，視為尚未解散(尚未撤銷登記)；又為了結現務及便利清算之目的，得暫時經營業務。（經濟部108年1月19日經商字第10800502310號函）

 

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