民法第二百四十六條規定註釋-不能給付

民法第246條規定：

以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。
附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。

說明：

謹按民律草案第五百十三條及第五百十七條謂當事人，得自由以契約訂定債務關係之內容，而其標的，則以可能給付為必要。故以客觀之不能給付(不問其為相對的不能或絕對的不能)為標的之契約，法律上認為無效，所以防無益之爭議也。但係主觀之不能給付，其契約仍應認為有效，使債務人負損害賠償之責，此無待明文規定也。至給付之不能，如祇係暫時，並非繼續者，或其契約中已含有待不能給付之情形除去後始生效力之意者，其契約為附有停止條件之契約，不得以訂定契約時不能給付之故而遽認為無效也。故設第一項以明示其旨。又以附停止條件之契約，或以附始期之契約，為不能給付之約定者，其不能給付之情形，於條件成就以前或到期以前既經除去者，於事實上既無妨礙，其契約自應認為有效。故設第二項以明示其旨。

公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約則非無效（最高法院民事判例33年上字第2489號）。以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求（最高法院民事判例70年台上字第4537號）。

按民法第246條第1項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」，所謂「不能之給付」，限於自始客觀不能，僅係主觀、暫時之不能給付，為債務不履行問題，而非契約無效，最高法院87年度台上字第281號及87年度台上字第1236號判決可供佐證。實務通說做此限縮解釋，其理由在於當事人雙方意思表示一致時，契約即為成立，為貫徹私法自治原則，應儘量承認其效力，凡債務人可透過努力完成契約義務，自無使契約無效之必要，而令債務人賠償因其不為履行致債權人所受損害，只有在給付客觀不能之情形，契約自始失其目的，失其意義，失其客觀，才使契約不生任何效力。按以不能之給付為契約標的者，其契約無效，民法第246條第1項前段定有明文；即法律行為之標的（即內容）必須合法、可能、確定，始能發生效力。所謂法律行為之標的可能，係指標的可能實現而言，法律行為之標的如不能實現，則法律行為不生效力。又所謂法律行為之標的確定者，乃法律行為之標的（內容）須自始確定，或可得而確定而言。民法關於標的不確定之法律行為，並無明文規定其效力，但解釋上應認為無效。

查以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條第一項定有明文。出售原住民保留地與無原住民身分者，如同時約定登記與買受人所指定具有原住民身分之人，此項約定，非為法律所不許，難謂係以不能之給付為標的，其契約為有效。金中玉與張美英達成買賣系爭土地之合意，因金中玉不具原住民身分，乃約定張美英將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，經證人即代書吳美玉證實，並有土地登記謄本、土地異動索引、土地所有權移轉契約書可稽。足見金中玉與張美英非通謀虛偽成立系爭土地買賣契約，且金中玉與張美英成立買賣契約時，已同時約定將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，依上說明，難謂為脫法行為，該買賣契約有效（最高法院102年度台上字第2189號民事判決）。