民法第八百二十八條規定註釋-公同共有人之權利義務負擔及行使

民法第828條規定：

 

公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。
第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之。
公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。

說明：
 

查民律草案第一千零六十四條理由謂公同關係成立，必有成立之原因，故公同共有人之權利義務，依為其原因之法律規定或契約內容而定，此本條第一項所由設也。又同律第一千零六十五條理由謂共同共有物，其管理處分及行使其他所有權，若法令無特別規定，契約無特別約定者，非各公同共有人意思一致，不得行使權利，否則必至害及公同共有物之權利。又訴訟亦須公同共有物全體為當事人，始有效力，此本條第二項所由設也。關於共有物之管理、共有人對第三人之權利、共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定對繼受人之效力等規定，不惟適用於分別共有之情形，其於公同共有亦十分重要，且關係密切，為期周延，爰增訂第二項準用規定。第一項已規定公同共有人權利義務之依據，原條文第二項「或契約另有規定」已無規定必要，爰予修正，並移列為第三項。又本項所謂「法律另有規定」之意義，就法條適用順序而言，應先適用第一項，其次依第二項，最後方適用本項所定應得公同共有人全體同意之方式。

 

有關公同共有物權利行使疑義按98年7月23日修正施行之民法第828條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之（第1項）。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之（第2項）。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意（第3項）。」稽其立法說明，就法條適用順序而言，應先適用第1項，其次依第2項，最後方適用第3項所定應得公同共有人全體同意之方式。又為促使共有物有效利用，同年月日修正施行之民法第820條第1項復仿多數立法例，明定共有物之管理，除契約另有約定外，應依多數決為之。準此，來函所詢公同共有建物之出租行為，須先依其公同關係所由成立之法律（例如民法第1031條至第1041條有關夫妻共同財產制規定）、法律行為（例如合夥契約）或習慣（例如祭祀公業）定其權利義務之行使，如無特別規定其權利義務之行使方法，當事人亦無分管契約時，共有物之出租行為自屬上開民法第820條第1項所稱共有物之管理行為，而得依多數決為之（謝在全著「民法物權論（上冊）」，修訂第4版，第538頁至第540頁、「民法物權論（中冊）」，增訂第4版，第6、7頁；王澤鑑著「民法物權」，2009年7月版，第298頁參照）。（法務部法律字第0980032730號函）

 

公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，惟其關於買賣債權契約則非無效（同院33年上字第2489號判例參照）。又買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人不得主張後買約為無效，更不得以其與出賣人間之前買賣關係，對抗後買受人（同院19年上字第138號、83年台上字第3243號判例參照）。

按民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部，不發生部分遺產分割確定之問題。查被上訴人就第一審如附表五編號二至五及附表六編號一、六、七所示分割方法，暨如附表六編號七所示之債權數量部分，聲明不服，提起第二審上訴，其效力應及於本件訴之全部。乃原審疏未注意及此，僅就如附表六編號一，及附表五編號二至五（變更為如附表九編號二至五）、附表六編號六、七（變更為如附表十編號六、七）所示部分，予以裁判，即有未合。次按公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定。如公同共有物被一部分共有人所侵害而為處分，事實上無法取得其同意，如已得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，自得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺（司法院院字第一四二五號解釋，本院三十七年上字第六九三九號判例參照）。惟所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之。本件上訴人主張就甲○○於九十二年一月間擅將虞斐遺產之股票為處分，及自錢人倩存於錢利中處之存款，溢領九十萬元，而侵害其繼承權，請求甲○○給付部分，雖未列公同共有人錢惠民為原告，但上訴人於本件訴訟中，另主張錢惠民擅自領取挪用錢人倩遺存於所羅門美邦公司帳戶內之存款六百八十三萬七千元，侵害其繼承權云云，以錢惠民為被告，請求其繼承人乙○○、丙○○連帶賠償，於此情形，依客觀判斷，錢惠民與上訴人間利害關係相反，即難謂其當事人適格有所欠缺（最高法院民事判決97年度台上字第103號）。

 

按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同所有，民法第一千一百五十一條定有明文。上開公同共有之遺產，依民法第一千一百五十二條規定，固得由繼承人中互推一人管理之，且該互推方式，依同法第八百二十八條第二項準用第八百二十條第一項規定，採多數決方式行之。惟依此規定互推之管理人，僅得就遺產為保存、改良、利用等管理行為，如就公同共有遺產為處分或其他權利之行使者，仍應適用民法第八百二十八條第三項規定，須得公同共有人即繼承人全體之同意，始得為之。公同共有股份之股東，為行使股東之共益權而出席股東會，係屬行使權利而非管理行為，自無民法第八百二十八條第二項準用第八百二十條第一項規定之適用，亦不得逕由依民法第一千一百五十二條規定所推選之管理人為之。就此權利之行使，公司法第一百六十條第一項固規定應由公同共有人推定一人為之，惟既係為行使公同共有之股東權所為推選，自應得公同共有人全體之同意，俾符民法第八百二十八條第三項之規定，倘未經全體公同共有人同意推選之人，即不得合法行使股東權。又公同共有人以公同共有物或權利為標的而起訴者，乃就公同共有物或權利行使訴訟權，依民法第八百二十八條第三項規定，應得公同共有人全體之同意，其當事人始為適格。雖基於保障公同共有人之訴訟權，不因事實上無從取得部分公同共有人同意（例如公同共有人中有所在不明，或適為該訴訟之被告而利害相反之情形）而受影響，司法院院字第一四二五號解釋及本院三十二年上字第一一五號、三十七年上字第六九三九號判例因而就此等情形設其例外，惟其目的僅在於解決訴訟當事人適格欠缺之問題，尚不及於公同共有物之其他處分或權利行使行為。公同共有人間若僅因意見不同，而就公同共有物之處分或權利行使，無法取得全體公同共有人之同意者，尚與上開解釋及判例意旨不合，自不得任意比附援引，否則無異漠視持不同意見之公同共有人之權利，並使民法第八百二十八條第三項規定形同具文，自非妥適（最高法院104年度台上字第2414號民事判決）。

 

按公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定。如公同共有物被一部分共有人所侵害而為處分，事實上無法取得其同意，如已得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，自得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺（司法院院字第一四二五號解釋，本院三十七年上字第六九三九號判例參照）。惟所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院97年度台上字第103號民事判決、最高法院95年度台上字第1834號民事判決、最高法院89年度台上字第1934號民事判決）。

 

拆除房屋，係事實上之處分行為，如房屋為公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定，其處分除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（最高法院90年度台上字第2438號民事判決）。

 

公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，固為民法第八百二十八條第二項所明定，惟所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要（最高法院87年度台上字第2854號民事判決）。

 

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