民法第二條規定註釋-民事適用習慣之限制

民法第2條規定：

民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。

 

說明：

民法第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」這條文確立在適用習慣時，需遵循的重要限制，即習慣不得違反公共秩序或善良風俗。這樣的規定體現法律在面對傳統習慣和社會變遷時，所秉持的價值取向與社會倫理要求。

 

本條立法理由略以，謹按我國幅員廖廓，禮尚殊俗，南朔東西，自為風氣，雖各地習慣之不同，而其適用習慣之範圍，要以不背公共秩序或善良風俗者為限，庶幾存誠去偽，阜物通財，流弊悉除，功效斯著。此本條所由設也。

 

首先，習慣在民法中的地位，是補充法律之不足。依民法第1條的規定，法律未規定時，應依習慣，無習慣者，再依法理。然而，第2條進一步強調，僅有那些符合公共秩序和善良風俗的習慣，才能被承認為有效法源。儘管習慣可能存在於社會生活中，但其合法性仍受限於法律基本價值觀的檢驗。

 

習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力（最高法院民事判例37年上字第6809號、28年上字第1977號、21年上字第2037號要旨）習慣或法理皆不得違反法律明文規定。除當事人於訂約時有作為契約內容之意思者，應依其習慣外，自無民法第一條所稱習慣之效力（最高法院民事判例21年上字第3253號、32年上字第6039號、31年上字第2665號、31年上字第1554號、29年上字第1513號要旨）。依民法第一條前段之規定，習慣固僅就法律所未規定之事項有補充之效力，惟法律於其有規定之事項明定另有習慣時，不適用其規定者，此項習慣即因法律之特別規定，而有優先之效力（最高法院民事判例26年渝上字第948號要旨）。

 

所謂的「習慣法」是指多年慣行之事實，普通一般人確信其有拘束力，人人必須遵從，群居生活始能維持者。所謂的「事實上習慣」僅指一種慣行，但一般人並不認為有拘束力，一般人尚未認為必須遵從，群居生活始能維持。

 

民法第1條所指的「習慣」是「習慣法」或「事實上習慣」？

第2條之習慣與第1條之習慣相同，同樣是指具法律效力的習慣法，必須不違反公序良俗，使得適用之。所謂公共秩序，係依法律本身的價值體系，為國家及社會的共同一般利益，包含了立國精神與基本國策的精神，蘊含了憲法基本人權的意涵。所謂善良風俗，為國民社會的一般倫理與道德觀念，係為法律外的倫理秩序，包含傳統文化、人們生活約定成俗的生活方式及民間習俗等。

 

習慣法則應以一般人所共信不害公益為要件，否則縱屬舊有習慣，亦難認為有法的效力（最高法院民事判例17年上字第691號要旨），如現行法上並無認不動產之近鄰有先買權之規定（最高法院民事判例30年上字第191號要旨）、賣產應先問親房之習慣（最高法院民事判例30年上字第131號、19年上字第1710號、18年上字第1346號要旨）、即使有此習慣，亦於經濟之流通、地方之發達，均有障礙，不能予以法之效力。

 

少數說和通說有完全不同的看法一，「習慣法」也是法律的其中之一，所以法律和習慣法的位階完全相同，處於競合的狀態，要視情況決定那個優先適用，在沒有法律，也沒有習慣法時，才適用「事實上習慣」。民法第1條法源理論上順序：法律（含習慣法），再來習慣（事實上習慣）最後方是法理。法律和習慣法的位階完全相同，處於競合的狀態，那麼第2條所指的「習慣」也僅指「事實上習慣」。

 

多數說法律和習慣是二個不同的法源，法律是立法院三讀通過的成文法律，習慣則沒有文字，只有習慣法才有拘束力，所以民法第1條的法源順序是：法律，習慣（習慣法），法理。若採此說，法律優先適用，那麼民法第2條所指的「習慣」指「習慣法」及「事實上習慣」。

 

第2條之習慣與第1條之習慣相同，同樣是指具法律效力的習慣法，必須不違反公序良俗，使得適用之。所謂公共秩序，係依法律本身的價值體系，為國家及社會的共同一般利益，包含立國精神與基本國策的精神，蘊含憲法基本人權的意涵。所謂善良風俗，為國民社會的一般倫理與道德觀念，係為法律外的倫理秩序，包含傳統文化、人們生活約定成俗的生活方式及民間習俗等。

 

所謂的「習慣法」是指多年慣行之事實，普通一般人確信其有拘束力，人人必須遵從，群居生活始能維持者。習慣僅有補充法律之效力，故凡與成文法相牴觸時，不論習慣成立先後，均不能認有法之效力。所謂的「事實上習慣」僅指一種慣行，但一般人並不認為有拘束力，一般人尚未認為必須遵從，群居生活始能維持。法律和習慣是二個不同的法源，法律是立法院三讀通過的成文法律，習慣則沒有文字，只有習慣法才有拘束力。法律明定習慣（事實上慣行）應優先適用者，此乃依法而適用，惟此習慣仍不具法源性質。

 

公共秩序是指維持國家和社會共同利益的基本原則，包含法律體系的核心價值、國家基本政策以及憲法所保障的基本人權。例如，涉及社會安全、公共衛生、經濟秩序等領域的習慣，若對這些核心利益構成威脅，便不具法律效力。

 

善良風俗則是社會普遍認同的倫理標準，涵蓋社會倫理、道德習俗和傳統文化。這些風俗秩序是一種非成文的道德規範，反映社會大眾的價值觀和行為標準。若某一習慣違背這些倫理規範，即使該習慣存在已久，也不得予以承認。

 

在實務上，法院經常需要判斷習慣的合法性。例如，過去民間曾有「賣產應先問親房」的習慣，即在出售不動產時，優先問親戚是否購買。然而，這樣的習慣妨礙經濟流通和土地發展，因此判定其不具法律效力。這類判例強調習慣法的適用限制，若某一習慣對經濟秩序或社會公益有損，則不得作為裁判依據。

 

此外，習慣的法律效力僅具有補充性，當成文法已有明確規定時，即使有相反的習慣，也不能適用。例如，法律明文規定的行為標準，如結婚年齡、契約形式等，若與當地習慣不符，仍以法律為準。這反映出台灣法律體系對成文法優先適用的重視，也顯示法律的穩定性和可預測性。

 

綜上所述，民法第2條通過限制習慣的適用範圍，確保法律的穩定性和公平性。習慣雖在民事法律中佔有重要地位，但其效力受到公共秩序和善良風俗的限制。這種限制機制不僅保障社會正義，還確保法律體系能夠隨著社會變遷進行調整。法律、習慣和法理三者在相互補充中，共同維持法律適用的完整性和靈活性。

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