民法第二百四十六條律令格式-不能給付
民法第246條規定：
以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。
附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。
說明：
違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定交易行為效力
違反本法第9條規定之契約，有無民法第72條所定背於公序良俗，抑或有同法第246條第1項法律上給付不能情事，以及倘無法定與約定契約無效之事由，得使契約歸於無效之法據為何：
依民法第71條規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限」，法律依其適用之強制性與否，有強行規定與任意規定，強行規定乃不論當事人意思如何，均應適用的法規，包括強制規定及禁止規定，均具有強制適用之效力。所謂強制規定，指應為某種行為的規定，禁止規定，指禁止為某種行為的規定。禁止規定又分為取締規定及效力規定，違反前者，法律行為仍為有效，違反後者，法律行為無效，此有法務部102年5月30日法律字第10100698430號書函可參。徵諸本法第9條之立法意旨，在於防止貪污及不當利益輸送，違反本法第9條之禁止規定者，依本法第15條規定處交易金額一倍至三倍罰鍰，已足資警懲與剝奪其利得，非謂該交易行為應認定為無效始得達成立法目的，且一概認為交易行為無效影響層面過廣，有違法安定性原則，故違反本法第9條規定之交易行為效力，本法並未規範該等契約均歸於無效，而應回歸民法相關規範認定之，合先敘明。按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年度台上字第2603號判例參照），與民法第71條同為契約自由原則下控制契約內容適法妥當之機制，屬法律行為內容自由的限制。本法為具體之成文法，於法律制定過程中本應將抽象之公共秩序或善良風俗納入立法政策考量，此時自不宜再以違反本法第9條之規定為由，復認為契約內容係有悖於公共秩序或善良風俗而屬無效。
(法務部103年09月03日法授廉利字第10305030760號)
民法第246條對契約標的的限制：評估不能給付情形
次按民法第246條第1項規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」實務及多數學說均認為本條係規範契約標的「自始客觀給付不能」之情形，亦即給付標的於契約訂定前，因事實上或法律上之原因，對任何人均不能給付，例如：買賣之標的物滅失或依法不能讓與等情形。本法第9條雖禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，惟該條規定之性質既為取締規定，而非效力規定，則契約標的並無不能融通、讓與或實現之情事，縱然違反上開本法第9條規定，尚不能認為該契約概屬無效（最高法院85年度台上字第1469號判決、臺灣高等法院96年度上易字第543號判決、91年度再易字第73號判決意旨），此有法務部103年8月12日法律字第10303509420號函釋意旨可資參照，法務部102年12月4日法授廉利字第10205037160號函、103年2月19日法授廉利字第10305004100號併予補充。
(法務部103年09月03日法授廉利字第10305030760號)
民法第246條對契約標的的限制：不能給付情形的解釋
按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年度台上字第2603號判例參照），與民法第71條同為契約自由原則下控制契約內容適法妥當之機制，屬法律行為內容自由的限制。查公職人員利益衝突迴避法（以下簡稱本法）第9條之立法意旨，在於防範公職人員或渠等親屬因有獲得機關資訊之優勢承攬公共工程與政府機關交易之情況，故預先禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，以杜絕官商勾結不當利益輸送發生之可能，違反者則裁處罰鍰…「…本法第9條之立法意旨，僅在於防止貪污及不當利益輸送，但非謂在該立法目的下，所締結之私法契約均應為無效，本部業以102年12月4日法授廉利字第10205037160號函釋明。…」換言之，貴署於探求本法之立法目的及綜合法規的意旨後，似認本法第9條係屬取締規定，並非效力規定，所締結之私法契約不因之無效；而本法為具體之成文法，於法律制定過程中本應將抽象之公共秩序或善良風俗納入立法政策考量，此時自不宜再以違反本法第9條之規定為由，復認為契約內容係有悖於公共秩序或善良風俗而屬無效。三、次按民法第246條第1項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」實務及多數學說均認為本條係規範契約標的「自始客觀給付不能」之情形，亦即給付標的於契約訂定前，因事實上或法律上之原因，對任何人均不能給付，例如：買賣之標的物滅失或依法不能讓與等情形。本法第9條雖禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，惟該條規定之性質既為取締規定，而非效力規定，則契約標的並無不能融通、讓與或實現之情事，縱然違反上開本法第9條規定，尚不能認為該契約概屬無效（最高法院85年度台上字第1469號判決、臺灣高等法院96年度上易字第543號判決、91年度再易字第73號判決意旨參照）。
(法務部103年08月12日法律字第10303509420號)
委託價購公有放領耕地，未辦土地產權移轉登記
查民事訴訟法第四百零一條第一項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力」。本件交通部民用航空局於民國五十七年間委託價購公有放領耕地，未辦理土地產權移轉登記乙節，據交通部所提供之資料，其中坐落高雄市小港區機場段第四三一號土地部分，業經最高法院七十六年度台上字第八二六號判決謂：「上訴人(即交通部民用航空局)收購土地為買賣，非公用征收，依民法第七百五十八條規定，在移轉登記為上訴人所有以前，仍屬被上訴人(宋○○)所有，其所有權移轉登記請求權仍有民法第一百二十五條本文規定之適用。被上訴人據以抗辯，非無理由」，而將上訴駁回，致其買受土地之移轉登記請求權已罹於時效消滅確定，該局及被上訴人宋○○或為其占有該土地者，自應受前開判決確定力之拘束。至該判決系爭土地以外其他委託價購同段四三二號等土地，揆諸上開判決意旨，交通部民用航空局如請求移轉登記，而出賣人提出時效抗辯者，該局之土地移轉登記請求權，除有消滅時效中斷或不完成致未屆滿消滅時效期間外，亦將罹於時效而消滅(民法第一百二十五條至第一百四十七條參照)。三又依來函所附資料記載該買受之系爭土地，均屬公有放領耕地，依實施耕者有其田條例第二十八條第一項規定：「耕地承領人，……地價繳清以後如有移轉，其承受人以能自耕或供工業用或供建築用者為限。」復參酌最高法院六十四年台上字第一三五二號、六十六年台上字第二六五五號及七十年台上字第四五七三號判例要旨，本件交通部民用航空局因無自耕能力，且該已闢建為機場滑行道之系爭土地，既非供工業用或供建築用，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同法條第一項前段之規定，該買賣契約應屬無效，似亦難復以買賣價購方式取得所有權。四綜上研析，除於買賣契約中訂明民法前揭法條所定得使契約免於無效之例外情事，並確認出賣人有履行契約之誠意外，以宜參酌土地法規對於公用徵收之相關規定辦理之。
(法務部82年10月13日法律字第21403號)
民法第246條第1項規定所謂「不能」，係指自始、客觀、永久之不能，同法第118條第1項規定所謂「處分」除物權行為外，是否包括債權行為
按民法第二百四十六條第一項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。…」，其所謂「不能」，係指自始、客觀、永久之不能。又民法第一百十八條第一項規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」，其所謂「處分」除物權行為外，是否包括債權行為，學說上與實務上見解不同，茲分述如后：(一)學說上多數認為該條所謂之「處分」，僅指物權上之處分行為，並不包括債權行為。買賣契約之訂定，係屬債權行為，故出賣他人之物所訂立之買賣契約，尚未構成無權處分，該契約標的之所有權於訂約時，雖為他人所有，祇要該標的自始、客觀上存在，仍無礙於該買賣契約有效成立，僅出賣人依民法第三百四十八條第一項規定，應負使買受人取得該物所有權之義務。詳言之，即出賣之物若為他人所有時，出賣人須先取得其所權而後移轉給買受人，或逕使該他人移轉所有權於買受人，如出賣人未能履行其移轉所有權之義務，對買受人僅發生損害賠償責任之問題，尚不致使該買賣契約因而無效(參考王澤鑑先生著民法學說與判例研究第四冊第一三六頁至第一三七頁、施啟揚先生著民法總則第三二七頁)。(二)實務上則認為民法第一百十八條第一項所謂之「處分」，不以物權行為及準物權行為為限，買賣契約之債權行為亦包括在內，故出賣他人之物所訂立之買賣契約，非經有權利人之承認，不生效力(參考三十九年台上字第一○五號判例，六十九年台上字第五五八號判決)。二本件桃園縣龍潭鄉公所，於民國五十七年一月二十二日始取得所有權之土地，於民國四十五年一月間即已將其出售，訂立買賣契約時，出賣人龍潭鄉公所雖尚未取得該地之所有權，惟該地並非自始、客觀、永久之給付不能，依前所述，該買賣契約，並無民法第二百四十六條第一項規定契約無效之問題。又該買賣契約，如採學說上之見解，認為尚未構成無權處分，仍為有效；如採實務上之見解，認為係屬民法第一百十八條之處分行為，因出賣人龍潭鄉公所於處分後取得所有權，已如前述依民法第一百十八條第二項規定，其處分自始有效。故該買賣契約，不論係採學說上或實務上之見解，均屬有效。
(法務部78年05月25日法律字第10005號)
不具融通性之空氣槍為契約標的，依照民法第二百四十六條之規定，和解契約仍屬無效
以法律上不能之給付為標的時，應可認為無效。…訂立和解協議書，達成協議，其和解契約為創設另一新法律關係，惟其仍以不具融通性之空氣槍為契約標的，依照民法第二百四十六條之規定，和解契約仍屬無效。動產物權之讓與，非將動產交付不生效力，民法第七百六十一條定有明文。物權行為因具有無因性，故債權契約無效，不影響物權行為之效力。本件原所有權人孫○勝於訂立和解契約後，若已為空氣槍之交付，揆諸上述說明，空氣槍之所有權似應歸於吳○源所有，苟未交付，並不發生所有權之移轉效力。
(法務部70年01月29日法律字第1394號)
物權行為之無因性，仍發生移轉之效果
以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條定有明文。經查無來複線空氣槍既於民國五十七年四月二日經行政院下令應以外銷為限，禁止流入國內市場，即自該日起，是項物品在國內已不具有融通性及讓與性，且此限制命令無法預期其解除日期，是該標的已達「不能給付」之程度。…訂立買賣契約銷售空氣槍並已交付，揆諸前述說明，該買賣契約雖屬無效，惟空氣槍所有權因物權行為之無因性，仍發生移轉之效果(同法第七百六十一條參照)。換言之，空氣槍之所有權似應歸於買受人…。
(法務部法律字第7148號69年12月08日)
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