民法第七百五十七條律令格式-物權法定主義
民法第757條規定：
物權除依法律或習慣外，不得創設。
說明：
地上權區分所有建物使用權
(一)地上權區分所有建物使用權是否為習慣法上之物權，仍有待司法實務及學說持續發展：按物權與債權本質上並不相同，物權對標的物具直接支配性，是對世權，故必須以法律限定物權種類，以確定其支配內容，使支配之內容統一化，並便於物權之公示，遂能達成促進交易迅速並兼顧維護安全之公共利益，故民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」為物權法定主義之具體規定，準此，物權之種類與內容，以法律所規定或習慣法所形成者為限，當事人不得任意創設；而債權之特質在於人之給付，為請求權，債權人僅得對特定人請求為一定之作為或不作為，僅具有相對效力，故債權之種類、內容基於契約自由之原則，得由當事人自由形成創設，是為債權契約自由原則，苟不違反法律之強制規定或公序良俗均屬有效，法律並不加以限制(謝在全，民法物權編(上)，103年9月，修訂6版，第33頁至第34頁參照)。本件地上權區分所有建築物「使用權」因非現行民法或其他法律所明定之物權，而習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為基礎(最高法院17年上字第613號判例參照)，其是否已符合習慣法之要件，成為習慣法上之物權？以及法院是否承認此種物權？均仍有待司法實務及學說持續發展，目前尚難逕認其為習慣法所形成之物權。(二)稅法規定有其特殊考量，與民事法律關係之權利認定不一定相同：如前所述，依現行法制、司法實務及學說見解，本件區分所有建築物「使用權」尚難認具有物權之性質。關於大院調查意見二(第16頁)以下所述104年起所得稅法及實務上將使用權房屋之交易課稅、貸款利息、房屋稅繳納比照有所有權之房屋處理，應屬稅法之特殊考量(例如給予納稅義務人租稅優惠等)，其理由允宜由財政部說明，尚難逕以稅法規定即推論區分所有建築物「使用權」具有所有權或物權之性質。
(法務部107年10月04日法律字第10703514050號)
有關原住民已取得原住民保留地耕作權、地上權及農育權等他項權利者，得否具該土地之所有權
按民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」此為「物權法定主義」之具體規定。準此，物權之種類與內容，以法律所規定或習慣法所形成者為限，當事人不得任意創設(謝在全著，民法物權論(上)，99年9月，第48頁參照)。依現行民法物權編之規定，「所有權」為民法明定之物權之一(第765條至第831條規定參照)，惟並無「準所有權」之規定。三、次按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權…。」依其文義、立法意旨觀之，原住民保留地耕作權、地上權人，於法律所規定之事由「繼續經營滿5年」發生時，始生「無償取得土地所有權」之效力。關於貴部所詢原住民族委員會(下稱原民會)表示原住民已取得原住民族保留地所有權之私有土地補償標準範圍內與當事人協議辦理者，該會向來認同該取得他項權利人之原住民具準所有權人之法律地位，其「所有權」與「準所有權」之法律性質是否有別乙節，依來函所附原民會106年11月30日原民土字第1060075575號函援引之內政部89年11月28日台(89)內地字第8916183號函示，主要係指「撥用原住民保留地上業經設定地上權及耕作權，得比照以原住民已取得原住民保留地所有權之私有土地補償標準範圍內與當事人協議辦理。」此為內政部有關土地法與土地徵收條例適用之解釋，原民會如援引內政部上開函認為原住民已取得原住民保留地耕作權、地上權及農育權等他項權利者具「準所有權人」之法律地位，則其所稱「準所有權人」之意旨或範圍為何等，宜請洽商原民會意見。至於貴會另詢於取得所有權以前，是否得以準所有權之概念參加農保乙節，因涉及農民健康保險條例及「從事農業工作農民申請參加農民健康保險認定標準及資格審查辦法」規定之解釋適用，宜請參酌前開說明或洽商原民會意見後，本諸權責審認。
(法務部107年01月31日法律字第10703501670號)
不動產法律問題與契約分析
(一)按建築物與其所在之基地乃兩個獨立之不動產，然建築物必須建築於基地上，故建築物對於基地必須有正當使用權源方能合法存在。該使用權之取得，包括物權(例如：地上權、典權)或債權(例如：租賃、使用借貸)等不同性質之使用權(本部79年12月29日(79)法律字第8173號函、102年10月4日法律決字第10203509590號函參照)；易言之，建築物使用權之承購人(以下簡稱承購人)所取得基地使用權源，其性質上並非一律均屬物權。又債權僅有相對性，僅得對抗特定人，即僅以特定人為義務人，而要求其為一定行為之權利，債權人不得向債務人以外之第三人主張權利。物權則具絕對性，可對抗不特定一般人，且其得喪變更，須有一定的公示方法，以維護交易安全(王澤鑑著，民法總則，97年10月修訂版，第95頁至第96頁參照)。關於建商將設定土地地上權之建築物對外銷售使用權時，該使用權之性質為何，學說容有不同意見，有學者認為，倘建商僅使承購人取得定期使用房屋及土地之權利，並未將地上權移轉登記予承購人時，該承購人所取得權利之性質上僅屬於債權，而非物權(張鈺光、徐羽虹著，論使用權住宅與地上權住宅，收錄於物權法之新思與新為─陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集，105年8月，第255頁至第257頁參照)。至於本件財政部國有財產署所辦理「財政部財稅人員訓練所及其周邊國有土地開發案」中，建商對外銷售或讓與之權利為何？因涉及個案具體事實，宜請財政部國有財產署說明。另檢送本部103年1月15日召開「研商以地上權之區分所有建物使用權提供設定權利質權可能性之探討」會議紀錄及相關資料供參。(二)次按民法第294條規定：「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者(第1項)。前項第2款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人(第2項)。」第838條規定：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限(第1項)。前項約定，非經登記，不得對抗第三人(第2項)。地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利(第3項)。」準此，建築物使用權之取得，無論係基於債權或地上權，除分別有民法第294條但書情形之一(例如：依當事人之特約，不得讓與者)或第838條但書情形之一(例如：契約另有約定，地上權人不得將地上權讓與他人)外，該債權或地上權原則上得讓與第三人。至於財政部所訂國有非公用土地設定地上權作業要點規定，是否涉及規範限制該部國有財產署及其所屬機關與當事人間約定之權限，以及規範內容為何？因涉及該部所訂行政規則，且該要點歷經多次修正，爰建請由財政部說明。(三)查民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」關於物權之種類及內容，應依法律或習慣(法)所形成，當事人不得創設法定物權以外之物權。至於地上權之使用收益，地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。其約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人，民法第836條之2定有明文。至於債權，僅具有相對效力，除有違反法律強制、禁止規定、違公序良俗，以及法律規定者(例如侵權行為、不當得利)外，均可由當事人自由形成創設，是為債權契約自由原則(王澤鑑著，民法總則，97年10月修訂版，第95頁至第96頁；林誠二著，債法總論新解(上)，99年9月，第27頁參照)。故債權與物權本質上並不相同，物權之種類及內容以法律所規定或習慣法所形成為限，當事人所登記地上權之使用收益方法可對抗第三人；債權則可由當事人自由創設，債權人不得向債務人以外之第三人主張權利，不生與民法第757條之意旨是否相符等問題。(四)關於當事人所約定地上權之存續期間，民法並未限制其最長或最短期間，蓋尊重私法自治，且當事人間可訂定適當標準以調整地租租額，必要時亦可依情事變更原則而為增減，民法第835條之1定有明文(王澤鑑著，民法物權，99年6月增訂2版，第374頁參照)。至於財政部令頒「國有非公用土地設定地上權作業要點」第5點設定地上權之存續期間最長為70年之規定，是否合宜？因涉及財政部主管行政規則及國有財產政策事項，宜由財政部說明。(五)按民法第1148條第1項規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」準此，除專屬於當事人本身之權利義務者外，應由其繼承人承受，舉例而言，非財產權(例如身分權及人格權)、尚未因起訴或尚未依契約承諾變為普通金錢債權之身分權或人格權被侵害之損害賠償或慰撫金、以特定身分為基礎之財產權(例如親屬間之扶養請求)、以特別信任關係為前提之權利(例如委任)，均不具移轉性，不能由繼承人繼承(陳棋炎、黃宗樂及郭振恭著，民法繼承新論，99年3月修訂6版，第111頁；林秀雄著，繼承法講義，106年3月7版，第82頁參照)。是以，承購人若於地上權存續期間死亡時，其所遺非專屬之一切財產上權利及性質上具移轉性之權利，於繼承開始時即由繼承人為承受。(六)末按民法第40條規定：「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權，清償債務。三、移交賸餘財產於應得者(第1項)。法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續(第2項)。」故必待法人(公司)之清算人清算終結後(包括了結現務及清償債務)，向法院呈報，並完成清算終結之登記，法人(公司)之人格始歸於消滅。另查財政部國有財產署網站所公告財政部財稅人員訓練所及其周邊國有土地合作開發公開閱覽文件，其中合作開發契約草案第11.1條契約解除或終止之事由之規定：「……11.1.2.14乙方有下列重大財務問題者：……3、乙方公司清算。11.1.2.15乙方……遭第三人強制執行，乙方未能於期限內除去強制執行者。……11.3.1本契約解除或終止，設定地上權契約亦同時發生解除或終止。……」，以及該契約草案附件三之「設定地上權契約草案」第14條規定：「14.1地上權因屆期或本契約終止而消滅時，除經甲方同意免於拆除之部分外，乙方應於地上權屆期或本契約終止後6個月內，自行拆除地上物、返還地上權標的，……。14.2經甲方同意免於拆除部分建物，乙方應配合辦理下列事項：1、乙方應保持地上建物良好運作之原狀無償移轉為政府所有及占有，……。2、乙方應於1個月內備妥證件會同甲方辦理地上權塗銷登記、免拆除部分之地上建物所有權無償移轉登記為國有。……」本案倘於地上權存續期間發生建設公司有重大財務問題遭清算、強制執行或法人格消滅等情形，本契約是否終止？又財政部國有財產署(甲方)是否同意免於拆除地上建物？以及如何確保承購人之權益？因涉相關契約條款之具體內容及個案執行事務，宜併請財政部國有財產署說明。
(法務部107年01月11日法律字第10703500740號)
抵押權法律規定與限制
按民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」次按所稱流抵契約係指抵押權設定時，當事人所為於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定。又按96年3月28日修正前之民法第873條第2項規定：「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效。」禁止流抵契約，係在保護債務人，免其一時之急迫而蒙重大之不利。又96年3月28日增訂民法第873條之1規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。(第1項)抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。(第2項)抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。(第3項)」以抵押物移屬於抵押權人為要件。核其立法意旨，係因抵押權之設定旨在擔保債權之確實受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，準此意旨，抵押權人於依流抵契約請求抵押人移轉抵押物所有權時，負有清算抵押物價值之義務，抵押物價值如有超過債權額者，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，就不足部分仍得依其債之關係請求債務人清償。(謝在全著「民法物權論(中)」，頁523至頁528，99年9月修訂5版；本條立法理由參照)故本條規定抵押權人與抵押人約定流抵契約者，抵押權人僅得請求將抵押物移轉於抵押權人，係為計算移轉所有權之抵押物價值後所消滅之擔保債權範圍，倘流抵契約約定移轉於抵押權人所指定之第三人，無法消滅該抵押物所擔保之債權，故本件約定顯與上開規定有違。三、次按農業發展條例第33條規定：「私法人不得承受耕地。但符合第34條規定之農民團體、農業企業機構或農業試驗研究機構經取得許可者，不在此限。」本件係因抵押物為耕地，受農業發展條例第33條規定之限制而無法依流抵契約約定移轉於抵押權人○○興業有限股份有限公司，似宜循其他方法實行抵押權，貴部來函意見結論，本部敬表贊同。
(法務部101年01月17日法律字第10000270950號)
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