民法第七百五十八條律令格式-物權的登記生效要件主義-3

民法第758條規定：

不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

前項行為，應以書面為之。

說明：

違章建築物拍賣后的所有權問題與查封爭議

法律問題：執行法院已將債務人甲原始建築不能辦保存登記之違建物一棟拍賣，由乙買得並發給權利移轉證書後，債務甲之另一債權人丙指該違章建物依法仍為原始建築人甲所有，請求法院再為查封拍賣，執行法院可否准許？討論意見：(一)本問題有關法條為：民法第七五八條：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第七五九條：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」強制執行法第九十八條：「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。」(二)關於本問題見解不一：甲說：強制執行法第九十八條既已規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起取得該不動產所有權，而該條並未將不能辦理保存登記之違建物排除在外，則縱為不能辦理保存登記之違建物，只要係經由法院拍賣並發予權利移轉證書，拍定人仍可即因此取得所有權，只是依民法第七五九條規定不得處分而已。故本題原建築所有權人甲之債權人丙不得再指為仍為甲所有請求查封，執行法院應駁回其查封之聲請。乙說：１強制執行法第九十八條規定拍賣之不動產買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起取得該不動產所有權，固為民法第七五九條所稱「因強制執行於登記前已取得不動產物權」之例示，然參諸民法第七五八條之規定，民法第七五九條所指者，乃是以該不動產物權可辦理登記為前提，故如為根本不能辦理保存登記之違建物，除原始建築人因自建而取得所有權，買受人均因不能登記而無從取得所有權。亦即強制執行法第九十八條既為民法第七五九條之例示規定，故該條所指者，應指本可辦理保存登記之已登記、未登記不動產，於法院發給權利移轉證書後，即已取得所有權者而言，尚非可認原即不能辦理保存登記之不動產，亦因權利移轉證書之核發，亦可取得所有權。２民法第七五八條既明定「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，而無「但其他法律另有規定者不在此限」之例外規定，故對認係私法行為之拍賣，何能因法院發予權利移轉證書，即認可取得所有權。３又如債務人非本題所示為原始建築人甲，而為甲之買受人丁，則既認所有權人仍為原始建築之甲，此時執行法院以丁為務人之拍賣，如又認拍定人可因強制制執行法第九十八條規定取得所有權，無異使二所有權併存於同一不動產上，其違背法理自明。４依上所述，本題拍定人乙不能因權利移轉證書之核發而認取得該不能辦理移轉登記之違建物所有權，是如丙又請求查封拍賣，執行法院仍應准許。至目前實務上對此等建物之買受人仍核發所有權移轉證書，實與法不符。丙說：強制執行法第九十八條之規定，學者均將其視為民法第七五九條之例示，然法院拍賣之本，雖通說採私法行為說，惟其與私法上之買賣實有不同，為強化拍賣之效力，似可認強制執行法第九十八條為對不動產物權取得之特別規定。亦即不論該不動產原有無辦理保存登記或能否辦理保存登記，拍定人均因權利移轉證書之核發取得所有權，如此才可免生滋端。如不能認拍定人可因此取得所有權，則俟後執行法院對不能辦理登記之違建物，宜不再為查封拍賣。縰即認該等違建物仍得為交易標的而予拍賣，亦不再核發所有權權利移轉證書，以免爭執。(三)本問題有關資料：１提起第三人異議之訴，須第三人就執行標的物有所有權等足以排除強制執行之權利者，始得為之，觀強制執行法第十五條規定自明。本件上訴人向訴外人繆兆祥購買係爭房屋，固有公證買賣契約等件為證，但查不動產特權依法律行為而取得者，非經登記不生效力。本件系爭房屋尚未辦理保存登記(建物所有權第一次登記)，上訴人自從取得所有權，即無挑除強制執行之權利(六九臺上三七二六)。２(判例)違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，是其確認所有權存在之訴既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許(五十臺上一二三六)。３(判例)違章建築之房屋原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利(四十八臺上二○九)。４拍賣違章建築之房屋而債務人非原始建築人時，究係拍賣其所有權抑為交付請求權，意見：甲說：所謂違章建築之房屋，乃違反建築法規定，而建築之房屋，現行法律並無違章建築之房屋不得辦理所有權移轉登記之明文，依法律行為取得違章建築房屋者，依法自有辦理所有權移轉登記之義務，從而債務人非違章建築房屋之原始建築人而未辦理移轉登記時，自以拍賣其所有權為宜，如拍賣其交付請求權者，則自拍定後進而法院發給權利證明書後，如該原始建築人即予擅將該違章建築之房屋所有權移轉登記與第三人，反使法院徒增困擾，而對拍定人無法處理，如非認為拍賣所有權糾紛特多，尤以不得依強制執行法第九十九條點交與拍賣人，則影響拍賣價格，況向例均拍賣所有權並無何實務上難題。乙說：民法第三百四十八條規定，物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，唯違章建築之房屋，因無法辦理所有權總登記，自無法辦理所有權移轉登記與買受人，因之買受人僅取得所有權移轉登記請求權，乃交付其物之交付請求權，買受人既未取得所有權，法院自不得拍賣所有權，況強制執行法第九十八條規定，拍賣之不動產買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。違章建築依法並不得辦理所有權總登記，因之其後雖經買賣移轉，均不得辦理所有權移轉登記，其所有權仍屬於原始建築人，茲法院竟發給所有權移轉登記證書，無異以公力承認違章建築之合法性，並使用一物上同時有二個以上之所有權存在，(因原始建築人既非債務人，亦即非出賣人，其所有權自不因法院非以其為當事人之拍賣而消滅，買受人則因依強制執行法第九十八條之規定而取得所有權，因之將使二所有權併存於同一物上矣)殊有背於法理，故僅拍賣交付及移轉請求權。研討結果：採甲說(臺高院五十五年法律座談會)。５按強制執行法第九十四條規定：經二次減價拍賣而未拍定之不動產，執行法院得依第二次減定之拍賣最低價額，將不動產交債權人承受，並發給權利移轉證書。是供強制執行之不動產經執行法院依上開規定交債權人承受者，自應發給權利移轉證書。原呈所登記，但依強制執行法第九十八條後段之規定，債權人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，即取得該項房屋之所有權，僅依民法第七百五十九條之規定，於未登記前，不得處分其所有權而已。債權人既因權利移轉證書之發給而即取得該項房屋之所有權登記與否與其取得所有權並無影響，執行法院自應依法發給(臺高院４２、２、３１令牘二八一三九)。審查意見：依強制執行法第九十八條規定，拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產之所有權，債務人甲之違章建築既經法院拍賣由乙承買，並取得權利移轉證書，即應認乙為該違章建築之所有權人，縱不能依法登記，但依民法第七百五十九條，亦僅不能處分其物權，不能否認其已取得之所有權，故丙不能就該不動產請求查封拍賣，執行法院可依強制執行法第十七條之規定，命該債權人另行查報。應採甲說。研討結果：照審查意見通過。座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院司法院第一廳研究意見：同意研討結果。

(臺灣高等法院暨所屬法院78年03月16日(78)廳民二字第261號)