民法第七十一條規定註釋-違反強行法之效力

民法第71條規定：

法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。

 

說明：

民法第 71 條規定參照，該規定係對私法自治原則限制，而限制目的在於貫徹強制或禁止規定立法意旨，以維持法律秩序無矛盾性或一致性，故判斷何者為取締規定，何者為效力規定，應探求法規立法目的，綜合法規的意旨，權衡相衝突的利益加以認定。

 

查民律草案第一百七十六條理由謂以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使無效，否則強制或禁止之法意，無由貫澈。然法律中亦有特別規定，並不以之為無效者，例如宣告破產後，破產人所為之法律行為，惟對破產債權人為無效。又如以強制拍賣時不得干預之人而為拍賣人，則須利害關係人之同意，始為有效。故設本條以明示其旨。

 

民法第七一條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」立法理由為：「以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使無效，否則強制或禁止之法意，無由貫徹。」此即為民法法律行為效力的一般條款，而法律人可以琅琅上口的法律行為要件中的一般生效要件所指的「標的合法」亦在描述法律行為不得抵觸強制、禁止規定。本條實為私法自治的外部界限，人民於此外延內，享有自由形成私法關係的空間。

 

惟值得注意的是：雖然民法第七一條的操作上須精確地對上述問題有所掌握，但根本上最需要加以澄清、強調者，或許莫過於本條的體系功能了。若對於民事規範的性質沒有正確認識，並進而誤認本條的功能，將錯失民事審判者於公私法匯流處調和管制與自治的機會，公法、私法的緊張關係則不能平息。民法第七一條的功能在於維護法律秩序的無矛盾性。亦即，法律禁止殺人、販賣煙毒、買賣人口時，自不得使當事人依法律行為(尤其是契約)而負有殺人、交付煙毒、交付人身以供支配的法律上義務。

 

再者，強制規定，乃應為某種行為之規定，例如保險法第一三七條。禁止規定，則為禁止為某種行為的規定，如刑法的相關規定。此等規定包括法律、行政規則及地方政府頒佈的命令。除民法外，多見於刑法、商事法及警察法規。本條因而成為聯繫公法與私法的管道，具有使公法進入私法領域的功能。若某民法規定旨再直接規定法律行為的效力，以規範私法自治為目的，則不屬之，禁止規定並非直接規範私法自治，而是在禁止某特定行為，其本身並未規定法律行為的效力，其法律行為之所以無效，乃係基於民法第七一條的規定。蓋該規定既有效力規定，得逕作無效的依據，無適用本條的必要；此外，憲法規定不屬於民法第七一條所稱之強制、禁止規定，憲法關於基本人權的規定對私法關係不具有直接規範效力，應透過民法第七一條。

 

至於本條但書規定之解釋，若法律有規定不以之為無效者，從其規定，法律未規定者，則應探求法律強制或禁止的目的加以認定。氏採認最高法院所提出的取締、效力規定二分法(延伸閱讀：最高法院六六年台上字第一七二六號判例以及六八年度第三次民事庭庭推總會決議)，至於何者為取締規定、何者為效力規定，應綜合法規的意旨，權衡相衝突的利益(法益的種類、交易安全，其所禁止的究係針對雙方當事人或僅一方當事人等)加以認定。例如：法令禁止在某時間、地點營業者，僅涉及締結法律行為的外部狀況，非在禁止特定行為的內容，應認係取締規定。

 

標的合法並非法律行為需有具體的法律依據，依現代法治精神，不違法就是合法。觀其言，氏似乎認為民法第七一條有劃定法律行為外在界限的功能，惟並未表述民法第七一條與其他同為法律行為一般效力規定於功能上之差異。

 

強制規定乃命令當事人應為一定行為者；效力規定則為命令當事人不得為一定的行為者。然而，實質認定上，氏將民法中的法定方式規定列為強制規定(如民法第四七條、第七六O條)，權限規定列為禁止規定(如民法第十六條、第二二二條)。並認為所謂強行「規定」原則上僅限於「法律」，中央各部會所訂定的法規命令以及地方自治法規，是否為此之強行「規定」則有爭論。

 

至於本條但書的操作，則仍維持法律已有規定者，從其規定，未規定者，先行區別究為取締規定抑或是效力規定後，分別定其效力之基調。

 

法律行為違反了法律的禁令，為了保護較高位階的法益，必須對私法自治加以限制。再者，關於強制規定，氏認為於法律行為之成立、過程與內容皆存有之。關於法律行為之成立—參與人的行為能力、無意思表示之瑕疵或一定資格；意思表示之過程—意思表示之表示或到達、於特定情形一定型式之遵守；法律行為之內容需符合一定最低之要求，如勞動基準法所定的最低勞動條件。在特定私領域中，只允許法律明定的行為類型之存在，當事人只能就法定的行為類型為合意，而不能就內容為變更，此種類型強制見諸於物權、親屬和繼承編。債編中若干為保護經濟上弱者之規定，如僱傭或租賃契約，亦屬強制規定。禁止規定指法律命令當事人不得從事一定行為的規定。此種規定有不同的表現形式，在民法並未使用「禁止」之字樣，有時以：宣布其無效的方式(如民法第三三五條二項)；只有在一定條件下允許者(如民法第二二O條)；對一定的行為不予允許(如民法第三三九條)。

 

關於本條但書之解釋，民法與其他管制法規(如刑法)目的不同，行為人雖受行政或刑法的處罰，民事的法律行為並不因此而無效。判斷上，仍因以法律規定為主，若法律未規定，則應探求法規之目的系在於確認其無效，或加以其他法律效果(如對關係人之處罰)。又相對強制規定的規範目的，僅在於要求當事人一方遵守，在不遵守時固然課以一定之處罰，但不表示法律行為一定無效。例如營業稅法第一八條一項開立發票之要求，僅係訂立方式之禁令，且並非是向雙方，而係向單方所為之禁令，違反時固應受行政處分，但其與顧客間之買賣行為，並未因之無效。若法律之禁止規定，只在於禁止單方面的行為，或禁止其從事法律行為之種類與方法，其契約仍應有效。例如依平均地權條例第八一條之規定，於預售屋承買人未辦竣權利移轉登記前所為之契約轉讓(再行出售)，雖有罰鍰之規定，卻不生無效之結果。

 

強行規定本身，是基於立法政策上的判斷，對契約內容自由的限制。民法中的物權法、身份法亦具有強行規範(立法政策的考量)的性格。強行規定是相對於任意規定，不得由當事人約定排除適用。而強行規定可分為強制、禁止規定，前者是應為一定行為之規定，後者是禁止為一定行為之規定。

 

關於本條但書規定之解釋，當事人間法律行為所違反者是禁止規定或強制規定而分別其論述。違反禁止規定的效果，依判例之見解，應先判斷該禁止規定為取締規定或效力規定。氏認為於法律未就違反禁止規定的法律行為是否有效作出規定時，民法第七一條但書之解釋，即需回歸禁止規定本身的立法意旨，法官需判斷立法目的之達成，是否有必要否定該契約的法律行為效力。亦即，法院若認定契約有效而實現其權利時，立法目的無法達成者，該規定即為效力規定。一般認為禁止規定若係針對行為作成之態樣，例如營業規定之限制，而非針對行為的內容而禁止時，該規定乃取締規定。反之，屬於效力規定，例如禁止出售菸酒予未成年人規定。基於契約自由此一核心價值的維護，認為絕大多數禁止規定，主要在實現其刑法上或行政法上之目的，而不在規整當事人間的私法生活關係。若無強而有力的理由，不宜輕易判定契約為無效。

 

體系功能：學說、實務對於民法第七一條作為法律行為內容自由的外在界限、於法律行為逾越此一界限時，不應賦予當事人其所欲發生之私法上效果，以免強行規定的立法意旨落空等概念皆有相當的認識。民法第七一條但書之解釋：學說、實務一致地將本條但書解釋為效力規定與取締規定二分法的依據。

 

如果要發揮民法第七一條應有的體系功能，需要先行說明、區辨的是：具有行為規範性質的強制、禁止規定與非具有行為規範性質的組織、程序、權限或解釋規範。行為規範才會有嚴格意義的「違反」，而生行為人的「責任」問題，其他規範的逆反，則只有「效力」上的問題。亦即，國家一方面用公法規範期待人民為一定作為或不作為，另一方面又賦予與此相反的法律行為完全的效力，並以公權力執行之，就會出現價值或政策的矛盾。相反地，同為當事人不得以契約排除的強制權能規範，其違反還在私法自治的容許範圍，不會造成任何公共政策的折損，須依民法第七一條加以轉介者，應只限於行為規範。區辨上，行為規範的「不得」是法律秩序根本不容許行為的發生，權能規範的「不得」，精確地說應該只是法律上的「不能」、「無權」。從此也可以導出本條之功能應為「轉介」而不包括單純「引致」與「解釋」。

 

另一個關鍵的概念基礎則牽涉得藉由民法第七一條加以轉介的公法規範的範圍。除了較無爭議的法律、法規命令外，國際條約經由立法院議定後，亦可發生國內法的效力，亦較無疑問。至於其他法規範之所以會發生疑義，可能是未對於「法規範地位的承認」與「法官行使審判權的拘束力問題」加以區隔所致。所謂的「規定」、「法令」應作最廣義的解釋，只是法官於適用時同樣要作合憲、合法之審查，而非逕自排斥不用。此外，具有下命性質的具體行政處分，亦應包含在廣義的「規範」概念中，蓋有時(抽象)法令並不會直接發生作為或不作為義務，須待行政機關就個案事實加以創設，為求政策目的之達成，違反具體行政處分的法律行為亦應依民法第七一條而無效，當然，承審法官可以就該具體行政處分作合法性控制，則不待言。

 

個案承審法官於判斷有無強制、禁止規定時，除了正確認知：行為規範與非行為規範性質差異以及所謂的強制、禁止規定應作廣義解，以發揮民法第七一條的轉介功能外，尚有一點需加以說明：關於取締、效力規定的二分法，最早由學者史尚寬先生提出，隨即蔚為風潮，然而，此二分法不過是結論，並不是標準，襲用固守下，不免發生全無(隱藏)論點的主觀恣意，實際上，一般被實務、學說廣泛認為是取締規定，亦即不影響私法行為效力的行政法規定、警察規定、秩序規定，才是民法第七一條所謂禁止規定產出的最大宗，至於國家下命人民為一定作為或不作為的行政規範是否影響系爭個案的法律行為效力，正是承審法官要加以權衡的標的，亦即，屬於有無「違反」該規定的「評價」問題，而不應將立法者已經作出判斷的民法上強制權能規定，僅因其違反必然生無效的結果，即當作本條所謂的禁止規定，否則不啻於「乞丐趕廟公」！

 

探求某一公法規範背後立法者所欲達成的公共政策目的。公法管制與私法自治的權衡：從管制所涉及的法益(比較上是否屬同一層次，對於公眾生命、健康法益應給與較高的評價)，政策目的的強度，與私法行為的關連性，輔助或抵銷效果的大小，可預見性與防免、資訊等交易成本以及補強執法成本的分析，作綜合、客觀的權衡。由此可以看出是否為效力規定，不過是法官權衡的結果。法益相當或有疑義時，應屬違法：權衡結果若不易取捨或有疑義，則應認定法律行為違法，此即民法第七一條具有「實質」解釋規則的功能。

 

違法法律行為是否絕對無效？原則上絕對無效：法院認定法律行為違反強制或禁止規定時，該行為原則上即歸於無效。此即為民法第七一條的另一個「實質」解釋規則。但絕對有效或無效這種全有或全無的零和解決方式往往失之僵硬。法院權衡相關法益後，如以絕對無效以外的效果更能兼顧公法規範的精神及行為人利益時，可定其他效果。本條但書為立法者為司法者所闢的再造空間。

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