民法第七十二條規定註釋-違背公序良俗之效力

民法第72條規定：

法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。

說明：

本條之立法理由，查民律草案第一百七十五條理由謂有背於公共秩序、善良風俗之法律行為，雖不為犯罪，然有使國民道德日趨卑下之弊，當然使其法律行為無效。此本條所由設也。民法中「公序良俗」條款為典型之不確定法律概念，帶有濃厚的道德意味，涉及法律與道德之區別問題。在公序良俗條款具體化之過程中，除了個別基本人權外，尚須就整體憲法秩序作全盤之綜合觀察，並斟酌法律行為之性質、目的、動機等，以探求公序良俗之內容，據以判斷私法自治之界限。民法第72條目的在於調和私法自治，雖然民事契約可由當事人自行約定，但也並非漫無限制，如果契約內容和國家社會利益和道德觀念違背的話，即得引用本條規定宣告無效。而所謂公共秩序與善良風俗簡稱公序良俗，屬於一個不確定的法律概念，學說或實務上也難有一個具體明確的判斷標準，仍需交由法官個案判斷。

最高法院69年台上字第2603號判例指出：「所謂公序良俗係指國家社會一般利益及道德觀念而言。」在實務上都承認應依時代變遷、社會思潮、經濟狀況及地區環境等差異，來綜合判斷。法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。適用外國法之結果，有背於內國公共秩序或善良風俗者，不適用之。外國法院判決之內容或訴訟程序，有背內國公共秩序或善良風俗者，不認其效力。翻開法典，不難發現這類不能違反社會性的規範。任何人都明白其立法意義，但所謂公序良俗，畢竟還是一個不確定的法律概念，會隨著時代變遷及社會通念的改變而異。教科書上說，應就該法律行為的內容、附隨情況及動機、目的等種種相關因素，加以客觀綜合判斷。

所謂「公共秩序」乃指立國精神與基本國策之具體表現，而「善良風俗」則為發源於民間之倫理觀念。兩者展現在立法政策或法律理念、社會普遍價值，形成法律或倫理秩序之基本原則或理念。透過案例類型，不難理解遭到道德非難之類，例如破壞家庭倫理或婚姻的法律行為，當然違背公序良俗。而違反婚姻法律制度的本質，以取得國籍護照為婚姻唯一之目的，同樣不被允許。反過來說，如果是為維持正當之婚姻關係而贈與，就沒有問題。法律規定本來就以維護公序良俗為目的，若說公序良俗為支配法律體系之指導原則，亦不為過。有學者就認為不得違背法律強制禁止規定，與不得有背公共秩序，屬於雙層次的同質規範。民法既有法律行為，違反強制或禁止規定者，無效。

具體牴觸法律的規範在先，同質性較抽象的公序良俗規範於後。則除了違反善良風俗，或類似拋棄刑事訴訟權之和解契約外，因有背公序良俗而無效的案例，自然並不多見。近來不同法域之確定判決承認效力事件漸增，「公序良俗」始漸受注目。外國訴訟准予強制執行，原則上承認其他法域確定判決之效力，不再就同一事件更為審判，審認其所認定之事實或適用法規是否無瑕。尊重行為地之秩序的結果，諸如在賭城因遊樂賭債所簽票據，仍認有效，並不令人意外。法定利率、複利計算、訴訟費用、律師費用等，在國際互相尊重下，更不因規定不盡相同，而違背公共秩序。但身份法多屬強制規定，如有違反者，同屬違反公序良俗。例如婚姻關係中，未更改法定財產制下，僅分居而請求剩餘財產分配，自屬不許。

民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題（最高法院69年台上字第2603號民事判例要旨）。    

民法第七十二條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身有背於公序良俗之情形而言，至構成法律行為要素之意思表示，倘因被脅迫所為時，依照民法第九十二條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效（最高法院60年台上字第584號民事判例要旨）。夫妻間為恐一方於日後或有虐待或侮辱他方情事，而預立離婚契約者，其契約即與善良風俗有背，依民法第七十二條應在無效之列（最高法院50年台上字第2596號民事判例要旨）。