民法第八百三十八條律令格式-地上權之讓與

民法第838條規定：

地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。

前項約定，非經登記，不得對抗第三人。

地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。

說明：

當地上權人住所不詳或行蹤不明，且土地上無建築改良物或其他工作物時，土地所有權人是否有權申請塗銷地上權登記的疑義

要旨：參酌地籍清理條例第29條、地籍清理條例施行細則第24條等規定，係以地上權人住所不詳或行蹤不明，且土地上無建築改良物或其他工作物，外觀上顯然地上權人未行使權利為要件，且似將建築改良物或其他工作物限於地上權人所有，而不包括「建築改良物或其他工作物非地上權人所有」之情形。主旨：為宜蘭縣政府函為建物因判決移轉致與地上權分離，倘該建築尚未滅失，惟地上權人住址已不詳者，土地所有權人得否依地籍清理條例第29條規定申請塗銷地上權登記疑義乙案，復如說明二、三。請查照參考。說明：一、復貴部100年4月28日台內地字第1000063903號書函，隨文檢還來文附件。二、99年2月3日修正前（以下簡稱修正前）民法第832條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」地上權目的係使用他人土地，性質上為用益物權，地上權人不自行使用土地，將土地出租或提供他人使用，亦無不可（最高法院83年台上字第2104號民事判決、謝在全著「民法物權論中冊，96年6月修訂4版，頁55參照）。又修正前民法第838條規定：「地上權人，得將其權利讓與他人。但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。」是以，地上物如為具有獨立性之建築物，其既具有獨立之所有權，與地上權兩者間，非不能分開而為讓與，然為保全其經濟作用，應類推適用民法第425條之1規定，使建築物於得使用期間有租賃關係存在（謝在全著「民法物權論中冊」，96年6月修訂4版，頁87、88參照）。三、按地籍清理條例（下稱本條例）第29條第1項規定：「中華民國45年12月31日以前登記之地上權，未定有期限，且其權利人住所不詳或行蹤不明，而其土地上無建築改良物或其他工作物者，土地所有權人得申請塗銷登記，由登記機關公告3個月，期滿無人異議，塗銷之。」揆諸立法理由略以：「…至於其未定有期限者，如地上權人姓名或住所不詳，土地所有人難以會同其申辦地上權塗銷登記，縱欲提起塗銷地上權登記之訴，因對造不明，亦不可為，且其上無建築物或其他工作物者，顯然地上權人未行使權利…」係以地上權人住所不詳或行蹤不明，且土地上無建築改良物或其他工作物，外觀上顯然地上權人未行使權利為要件。復按本條例施行細則第24條第1項規定：「土地所有權人依本條例第29條規定申請塗銷地上權登記時，應檢附『地上權人在該土地上確無建築改良物或其他工作物』之土地複丈成果圖，及足資證明地上權人住址不詳或行蹤不明之文件。」所稱「地上權人在該土地上確無建築改良物或其他工作物」似將本條例第29條第1項之建築改良物或其他工作物限於地上權人所有，而不包括「建築改良物或其他工作物非地上權人所有」之情形。本件來函所詢問題，端視地籍清理條例第29條第1項所定「土地上無建築改良物或其他工作物」是否確如前述，僅限於「土地上無『地上權人所有』之建築改良物或其他工作物」之情形而定，此涉及本條例及其細則相關規定之立法意旨，仍請貴部本於職權審認之。

(法務部民國100年08月23日法律字第1000011646號)