民法第八百三十八條之一律令格式-強制執行拍賣之協定

民法第838-1條規定：

土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。

前項地上權，因建築物之滅失而消滅。

說明：

未辦保存登記之房屋抵押權與最高限額之債權人之執行法律問題

法律問題：甲在其所有A地上建有一未辦保存登記之B屋，而後以A地設定最高限額新臺幣(下同)100萬元之抵押權予乙，嗣普通債權人丙聲請拍賣A地及B屋。經鑑價結果：A地為80萬元、B屋為60萬元，A地價格已不足清償抵押權所擔保之債權，則執行法院得否仍將A地與B屋併付拍賣？討論意見：甲說：否定說。(一)強制執行法第80條之1第3項規定，不動產由順位在先之抵押權或其他優先受償權人聲請拍賣者，不適用前2項之規定。基於一物一權原則，此項「不動產」應個別認定，故土地與房屋關於禁止拍賣無實益之認定，除法律有規定不得分別轉讓之情形，例如公寓大廈管理條例所規定所有權不得分別轉讓之情形外，應分別視之。如執行法院認此情形非無益執行所禁止，則抵押權人將因期前受償而損其債權，因此，不得僅因土地及房屋物權單純化而損及抵押權人之利益。(二)因B屋係在抵押權設定前即已建築，若本件僅抵押權人乙行使抵押權，依民法第877條第1項之規定，乙亦不得聲請就B屋併付拍賣，至於將來房屋與基地分別轉讓之情形，是否有礙社會經濟之發展，於民法第838條之1增訂後，宜認為立法者已在利益衡量下，作了立法裁量。乙說：肯定說。(一)有無強制執行法第80條之1無益執行規定之適用，宜從法條之立法目的予以探究。無益執行禁止之目的，在避免執行債權人之債權無從受償，造成程序浪費及損害優先債權。若本件債權人丙僅聲請拍賣A地，其債權固無從受償更因此徒生執行費用。反之，如合併拍賣，債權人丙及抵押權人乙之債權均能受最大之清償，亦無程序浪費之情形發生。(二)建築物及其基地同屬於債務人所有者，得併予查封、拍賣，強制執行法第75條第3項定有明文。如本件僅就B屋拍賣，因B屋坐落之基地未在拍賣範圍，則勢必造成應買意願低落，且拍定後，B屋拍定人就B屋坐落之A地發生法定地上權，將來A地換價時，A地上之負擔將減損A地之交易價值，對債務人及抵押權人乙同屬不利。如將A地併付拍賣，相較於乙將來僅對A地行使抵押權之情形，更能提高應買之意願，且拍定後抵押權人乙仍能優先受償。整體而言對債權人、抵押權人及債務人均無不利，亦可避免因房屋與基地分別轉讓，造成二者間物權法律關係複雜化，有害社會經濟利益。(三)民法第838條之1之增訂，參照增訂理由，係為解決房屋與基地分別拍賣之情形，因難以期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用問題，而擬制當事人間成立地上權，避免拆屋還地之情事發生，而危害社會經濟。增訂理由亦揭示強制執行法第75條第3項所規定土地與房屋同屬債務人所有，宜併予查封、拍賣之精神，立法者增訂該規定僅在解決未併付拍賣所造成之社會紛爭，而難認立法者已對拍賣無實益對抵押權人之保障與物權法律關係單純化之社會經濟公益間作了利益衡量。丙說：應視抵押權所擔保之債權清償期是否屆至而論，如抵押權所擔保之。

(民國105年11月16日臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民執類提案第12號)

在未辦保存登記之房屋抵押權與最高限額之債權人之執行法律問題中，探討抵押權人是否應在債權清償期尚未屆至時被期前受償的影響

債權清償期尚未屆至，則併付拍賣勢必造成抵押權人期前受償，損其債權。反之，若抵押權所擔保之債權清償期已屆至，抵押權人本即得實行其抵押權，故無期前受償之不利益，執行法院固可依債權人丙之聲請就A地併付拍賣。初步研討結果：採乙說(肯定說)。審查意見：須視執行法院所核定A地、B屋之拍賣最低價額、乙之抵押債權額若干及是否到期、丙之執行債權額若干等，依具體個案情形，判斷應否依強制執行法第80條之1規定辦理。研討結果：(一)法律問題經提案機關修正如下：「甲在其所有A地上建有一未辦保存登記之B屋，而後以A地設定債權額新臺幣(下同)100萬元之抵押權予乙，嗣債權額100萬元之普通債權人丙聲請拍賣A地及B屋。經法院核定A地、B屋之拍賣最低價額為：A地為80萬元，B屋為60萬元，A地價格已不足清償抵押權所擔保之債權，然乙之抵押債權尚未到期，則執行法院得否仍將A地與B屋併附拍賣？」(二)採乙說。

(臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民執類提案第12號)