民法第八百七十三條律令格式-抵押權之實行方法與流質契約之禁止

民法第873條規定：

抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。

說明：

因保證契約係約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，保證債務係從屬於主債務

次按，「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」、「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」民法第311條、第312條前段定有明文。復按，民法第312條所指之第三人，係指債務人以外之第三人。所謂就債之履行有利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物所有人、保證人、無擔保債權之債權人、中人等均是（最高法院86年度台上字第46號民事判決意旨參照）。末按，「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」、「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」、「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」，民法第739條、第740條、第745條、第873條分別定有明文。準此，因保證契約係約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，保證債務係從屬於主債務，且除有民法第746條所定事由外，保證人得行使先訴抗辯權，於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，而依民法第316條前段，定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，故於清償期前，主債務人並無清償之義務。又抵押權人亦須於債權已屆清償期而未受清償者，始得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，於清償期前，抵押權人無就抵押物拍賣之價金受清償之權利。D○○電子股份有限公司(即C○○公司)於102年10月29日與相對人承作衍生性金融商品交易，於104年9月間遭提前平倉損失金502,665.45元，嗣C○○公司於104年11月10日簽署「金融商品協議清償書」，而乙君(即C○○公司之法定代理人)及申請人係就協議清償款項擔任連帶保證人，並提供不動產(廠辦及個人不動產)設定為擔保…嗣C○○公司與相對人於105年3月25日另簽立金融商品協議清償書，雙方同意調整擔保條件，由連帶保證人提供不動產…共同設定第三順位抵押權(新臺幣1,000萬元)予相對人，C○○公司與相對人復於105年8月30日及106年8月16日簽署增補協議清償書，上開文件均為申請人及相對人雙方所不爭執。經查：1.觀諸C○○公司與相對人106年8月16日簽署之增補協議清償書可知，C○○公司與相對人雙方合意增補協議，其中約定以個人不動產…之房屋貸款金額3,200萬元清償前手B○○銀行之房屋貸款，並為抵押權之塗銷及登記等事宜。另申請人亦提供106年8月16日乙君及申請人共同簽署之長期不動產借款約定書為證。足認申請人係就前揭債務，基於連帶保證人之地位，願另提供個人不動產設定予相對人以整合債務。…惟按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。又由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即便不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院83年度台上字第1073號民事判決意旨參照)。是依舉證責任法理，應由申請人舉證相對人有同意前揭轉貸條件之情事以實其說，然依卷附相關資料，尚不足據以認定相對人有承諾申請人轉貸時願協助先行塗銷之情事，是本中心尚難依申請人之陳述，逕為有利申請人之認定。

(財團法人金融消費評議中心108年評字第2126號評議書)