民法第一千零七十六條之二律令格式-未滿七歲及滿七歲之被收養者應得其法定代理人之同意-1
民法第1076-2條規定：
被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示。
滿七歲以上之未成年人被收養時，應得其法定代理人之同意。
被收養者之父母已依前二項規定以法定代理人之身分代為並代受意思表示或為同意時，得免依前條規定為同意。
說明：
考量當事人收養關係於法院認可收養裁定確定時即已發生效力
按74年6月3日修正公布之民法第1079條第4項規定：「收養子女應聲請法院認可。」未一併規定收養之生效時點，實務上係以認可收養之裁定確定時為準(本部74年12月3日(74)法律字第14669號函、司法院75年6月28日(75)院台廳一字第04252號函參照)。本件依來函所述及案附資料觀之，臺灣桃園地方法院受理旨案當事人聲請之82年度養字第22號認可收養事件，業於82年1月20日裁定，案件經裁定確定後即發給確定證明書予聲請人，茲因案卷已過保存年限銷燬而無從補發。考量旨案當事人之收養關係於法院認可收養之裁定確定時即已發生效力(查82年2月5日修正公布之兒童福利法第28條規定於旨案不適用)，因裁定確定證明書遺失而未能補發，惟若僅有法院認可收養之裁定，而無其他佐證資料，則該裁定究於何時送達？有無抗告？戶政機關恐難據以判斷裁定確定日期。揆諸本件事涉當事人身分變更及相關權利義務之發生時點，為求審慎，似宜由戶政機關再洽請法院提供確定日期等資料(行政程序法第40條規定參照)，俾憑認定收養生效日期並辦理收養登記。
(法務部106年05月11日法律字第10603505880號)
日據時期，如關於臺灣人民間親屬事項依日據時期習慣及條理，並未發生收養關係
按日據時期，關於臺灣人民間之親屬事項，不適用日本民法之規定，而應依據當地之習慣決之。但習慣不甚明顯時，則以當時日本民法為條理而予補充(本部102年5月29日法律字第10203505760號函參照)。又民法親屬編施行法第11條規定：「收養關係雖在民法親屬編施行前發生者，自施行之日起有民法親屬編所定之效力。」爰以，如本件施王○○與施○王間，依日據時期之習慣及條理，並未發生收養關係，即無上開規定之適用，而不能於民法親屬編施行後，發生民法所定之效力。又臺灣於34年10月25日光復，我國法律自同日起施行於臺灣，有關親屬法之事項亦從此適用民法親屬編(本部93年5月編印「臺灣民事習慣調查報告」第333頁參照)，故上開二人於日據時期如無收養關係，於臺灣光復後是否另發生收養關係，應依當時民法親屬編相關規定判斷。三、次按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。又有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之；收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。民法親屬編施行法第1條後段及74年6月5日修正生效前民法(下稱修正前民法)第1074條、第1079條分別定有明文。依來函說明五所述，本件施○豹與施○王間之收養關係於日據時期成立，依民法親屬編施行法第11條規定，其間之收養於民法親屬編施行後仍有效力。再以，上開收養子女應與配偶共同為之之規定，旨在維持家庭之和諧，惟被收養人如為夫妻一方之直系血親或擬制血親之卑親屬，則他方配偶無庸再與其配偶共同收養，而得單獨為之。蓋其一方已與被收養人有上述直系親屬關係，無重為擬制之必要，而且因此益可增進家庭之美滿(史尚寬著，親屬法論，1964年初版，第537頁、司法院73年7月4日(73)秘台廳一字第00452號函意旨參照)。故本件施○豹之妻施王○○如於民法親屬編施行後另行單獨收養施○王，尚非法所不許。四、再以，依修正前民法第1079條但書規定，收養子女如屬自幼撫養之情形，即無庸以書面為之。所謂撫養，指以有收養他人之子女為自己子女之意思，養育在家而言。所謂自幼，指未滿七歲者而言(史尚寬著前揭書，第541頁、司法院院字第2332號解釋參照)。收養未滿七歲之子女，係以收養人單方面為創設親子關係之意思表示，與自幼撫育之事實相結合而成立收養關係，固不以訂立書面收養契約為必要，惟被收養人未滿七歲者，其收養應經被收養人法定代理人之同意，否則其收養無效(司法院72年4月9日(72)院台廳一字第02243號函參照)。再以，臺灣光復後，依戶籍法收養雖應為戶籍登記，然此登記並非收養關係成立之要件，而僅有證明之作用(史尚寬前揭書，第541頁、前揭臺灣民事習慣調查報告，第172頁參照)。據來函說明三所述，施○王係民國29年出生，至臺灣光復民法親屬編施行時，尚未滿七歲，於民法親屬編施行後，其與施王○○間是否有因自幼撫養而成立收養關係之事實？有無經法定代理人之同意？是否符合修正前民法關於收養之其他要件(例如須間隔一定年齡、須輩分相當、除另有規定外，一人不得同時為二人之養子女等，詳參史尚寬著前揭書，第529頁以下)？
(法務部105年09月10日法律字第10503514210號)
修正前民法第1079條規定參照，收養關係成立生效之時點，未有明文規定
按74年6月3日修正前民法第1079條僅規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」至於收養關係成立生效之時點，未有明文規定，參照學者見解多認為應自收養關係(行為)成立之日起，發生效力(史尚寬著「親屬法論」，53年11月版，第557頁；趙鳳喈著「民法親屬編」，52年4月臺修訂一版，第169頁；胡長清著「中國民法親屬論」，53年4月臺一版，第259頁參照)於上開但書所稱「自幼撫養」之情形，以收養為子女之意思及自幼發生撫養之事實均具備時，即應為收養關係(行為)成立之日，不以書面收養契約做為收養關係成立之必要及生效之起點。至於收養為子女之意思及自幼發生撫養事實之有無，要屬事實認定，應由主管機關本於權責調查審認。三、另收養應為戶籍登記，但戶籍登記僅為一種證明方法而非收養關係之成立要件(史尚寬著「親屬法論」，53年11月版，第541頁；趙鳳喈編著「民法親屬編」，52年4月臺修訂一版，第169頁；陳棋炎著「民法親屬」，57年1月修訂四版，第227頁參照)，附為敘明。
(法務部102年10月11日法律字第10200196020號)
收養關係應以當事人間有收養意思之合致為實質要件，經法院認可裁定後，當事人即不得逕行主張該收養關係為無效
司法院秘書長94年9月20日秘台廳家二字第0940019201號函略以：「最高法院23年上字第4823號判例所示：『養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分。』係指明收養關係應以當事人間有收養意思之合致為實質要件，當事人之一方若無成立親子關係之收養意思，尚不得謂收養關係業已成立生效。至於本院秘書長84年9月13日(84)秘台廳民一字第17693號函及90年8月2日(90)秘台廳民一字第17698號函之意旨，係指明法院認可收養關係之裁定一經確定即有其拘束力，當事人如認該收養關係有無效之原因，尚不得逕行主張該收養關係為無效，須經另行提起確認收養關係無效之訴獲勝訴確定判決後，該收養關係始溯及於為收養行為時無效。至於具體個案是否符合上開意旨之要求，而得撤銷戶籍上之收養登記，仍應由戶政機關依相關法令及上開意旨，本於權責認定之。三、檢附司法院秘書長前開函影本一份。附件：司法院秘書長函中華民國94年9月20日秘台廳家二字第0940019201號主旨：關於貴部函詢最高法院23年上字第4823號判例、本院秘書長84年9月13日(84)秘台廳民一字第17693號函及90年8月2日(90)秘台廳民一字第17698號函意旨一案，復如說明二，請查照。說明：一、復貴部94年9月2日法律決字第0940033458號函。二、最高法院23年上字第4823號判例所示：「養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分。」係指明收養關係應以當事人間有收養意思之合致為實質要件，當事人之一方若無成立親子關係之收養意思，尚不得謂收養關係業已成立生效。至於本院秘書長84年9月13日(84)秘台廳民一字第17693號函及90年8月2日(90)秘台廳民一字第17698號函之意旨，係指明法院認可收養關係之裁定一經確定即有其拘束力，當事人如認該收養關係有無效之原因，尚不得逕行主張該收養關係為無效，須經另行提起確認收養關係無效之訴獲勝訴確定判決後，該收養關係始溯及於為收養行為時無效。至於具體個案是否符合上開意旨之要求，而得撤銷戶籍上之收養登記，仍應由戶政機關依相關法令及上開意旨，本於權責認定之。
(法務部94年09月26日法律決字第0940036898號)
關於授權代辦夫妻間之收養登記及終止收養登記疑義
轉准司法院秘書長八十七年十二月八日(八七)秘台廳民三字第二四四一八號函略以：「‥‥‥二、關於成年人被收養時，法院所為認可栽定，究屬收養之成立要件或生效要件，學者間有不同見解，而現行有效之法規並未就此加以規定，實務上亦無判例可援。惟民法親屬編修正意見認應採許可制，即收養原則上自法院許可裁定確定時發生效力，其修正理由為收養係建立擬制親子關係之制度，宜使公權力完全介入，資以保護養子女之利益，請參酌。至來函所詢事項，事涉法官辦理具體個案時所採法律見解，本院職司司法行政，未便表示意見。」
(法務部87年12月17日(87)法律決字第047856號)
終止收養疑義
司法院秘書長八十六年八月二十五日(86)秘台廳民三字第一五○三七號函略以：「……二、按經法院裁定認可之收養關係縱有無效之原因，於該裁定未經撤銷變更或另訴請確認收養無效判決確定前，尚不能據以否認該裁定之效力(本院秘書長八十四年九月十二日(八四)秘台廳民一字第一七六九三號函參照)。至於法院駁回聲請終止收養關係之裁定，縱於理由欄謂經認可之收養關係自始即未成立等語，僅係法院駁回該聲請之理由，並無實質確定力，原經認可之收養關係，在法院撤銷變更原裁定或為收養無效之判決確定前，仍不受影響。三、以上研究意見僅供參考，如有具體事件發生，仍應由各法院本於其確信之法律見解，妥為裁判，不受上開見解之拘束。」三檢附司法院秘書長前開函影本乙份。
(法務部(86)法律決字第034012號86年09月05日)
是否有養母女關係疑義
按七十四年六月三日修正前民法第一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」其但書所稱「自幼撫養」係指以有收養他人未滿七歲之子女「為自己子女之意思」，並養育在家者而言(七十七年十月十三日法77律字第一七六一四號及八十四年十二月五日法84律決字第二八一五九號函參照)。至於戶籍登記與養子女從養父之姓，前者僅為證明方法之一，後者則係收養關係成立之效果，兩者均非收養關係之成立要件(前司法行政部六六、六、十三台六十六函參字第○四九七七號函參照)。復查首開民法修正前對於收養子女違反第一千零七十三條收養者之年齡應長於被收養子女違反第一千零七十三條收養者之年齡長於被收養者二十歲以上規定者，僅得向法院撤銷，並非當然無效。(司法院大法官釋字第八十七號解釋、前司法行政部四七、七、二五台四七函民字第四一○三號函參照)。三本件依來函所附資料，賴○英生於民國十四年、陳○珠生於民國三十二年，二人年齡相距未達二十歲。民國三十五年光復初次設籍資料記載，陳○珠係戶長賴○雨養女賴○英「未手續暫時寄養」之養女，稱謂欄為「孫」。俟民國四十二年賴○英繼任為戶長時，陳○珠之戶籍資料已無被收養之記事，稱謂欄則為「寄居」，而陳○珠始終未從收養者之姓。則其二人間究竟有無收養關係存在？請貴部參酌前開意旨，本於職權自行審認之。
(法務部86年05月03日(86)法律決字第12487號)
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