民法第一千一百七十二條律令格式-分割之計算(債務之扣還)-1

民法第1172條規定：

繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。

說明：

二筆土地之二分之一持分申辦買賣所有權移轉登記疑義乙案

主旨：關於梁○○代理王○○等五人就坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○、○○○地號二筆土地之二分之一持分申辦買賣所有權移轉登記疑義乙案，本部意見如說明二至四。請查照參考。說明：一、復貴部九十三年九月十三日內授中辦地字第○九三○○一二七○二號函。二、按「依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，惟公同共有人(第一項)。各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部(第二項)。」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之(第一項)。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意(第二項)。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」「繼承人得隨時請求分割遺產，…」、「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算(第一項)。……前四項規定，於公同共有準用之(第五項)。…」，分別為民法第八百二十七條、第八百二十八條、第一千一百五十一條、第一千一百六十四條本文及土地法第三十四條之一第一項、第五項所明定。公同共有遺產之分割，應依關於遺產分割之規定(參照謝在全著，民法物權論，中冊，第二十九頁)，而分割遺產時，並非完全按繼承人之應繼分分割，尚有民法第一千一百七十二條、第一千一百七十三條規定之扣除項目，如許部分繼承人依土地法第三十四條之一第五項、第一項規定將遺產依應繼分轉換為應有部分，其同意處分之共有人若有前述應自應繼分中扣除之項目，其獲得之應有部分較諸依法分割遺產所得者為多，有違民法就遺產分割之計算所設特別規定，應無土地法第三十四條之一規定適用之餘地(參照臺灣高等法院編印「八十五年法律座談會彙編」，八十六年六月，第七十七頁至第八十二頁及最高法院八十二年度台上字第七四八號民事判決)。準此，理論上公同共有遺產之分割，應得公同共有人全體之同意始得為之。三、雖有學者認為遺產公同共有權利變更為分別共有，雖亦為消滅公同共有關係之原因，但並「非分割」共有物，而係「分割以外之處分行為」，故遺產於辦妥公同共有登記後，部分繼承人得依土地法第三十四條之一規定，申辦分別共有登記(參照王澤鑑著，物權，第一冊，第三八九頁及司法院七十九年六月二十日秘台廳(一)字第○一六八○號函)，惟上開意見，僅指遺產之公同共有變更為分別共有，並不及於遺產之分割。換言之，有關遺產之分割，學說及實務見解向認為應得公同共有人全體之同意。四、縱上所述，就公同共有遺產之分割，本部贊同前揭八十五年法律座談會彙編輯最高法院八十二年度台上字第七四八號民事判決之見解，即無土地法第三十四條之一規定適用之餘地，仍應給公同共有人全體之同意，始得為之。另大部分學者及法院實務亦認為繼承人將遺產之公同共有關係終止改為分別共有，性質上屬分割方法之一，而共有物之分割初無土地法第三十四條之一第一項之適用，故依民法第八百二十八條第二項規定，經全體繼承人同意後，方得為之(參照謝在全著，前揭書，第二十六頁、第二十七頁及最高法院七十四年臺上字第二五六一號判例)，併予敘明。本件部分遺產公同共有人主張以其潛在應繼分合計逾三分之二者，依土地法第三十四條之一規定辦理所有權移轉登記乙節，仍請貴部本於職權依上開說明審認之。

(法務部民國93年10月20日法律決字第0930038949號)

非親屬編、繼承編或其特別法所規定之事件，性質上主要為普通財產紛爭等事件，多無以家事程序法理審理此類事件之必要

法律問題：甲銀行代位債務人乙對丙起訴請求分割乙、丙共同繼承之遺產，法院依司法院民國101年5月31日秘台廳少家二字第1010015417號函示意旨分配由民事庭審理。問題(一)：民事庭法官審理前開代位分割遺產訴訟事件時，應否適用家事事件法不公開法庭之處理程序及其他家事訴訟事件審理程序之規定？問題(二)：如問題(一)為肯定，則由民事庭法官逕依家事事件法審理前開代位分割遺產訴訟事件，是否為程序重大瑕疵，第二審法院應為廢棄發回之判決？討論意見：問題(一)：甲說：否定說。(一)按非親屬編、繼承編或其特別法所規定之事件，例如親屬間之借款等糾紛，依民法第242條代位行使債務人之權利，或依強制執行法第14條或第15條所提起之異議之訴，性質上主要為普通財產紛爭等事件，多無以家事程序法理審理此類事件之必要，亦無選任程序監理人、命家事調查官為調查之必要，更無法院職權調查或依裁量而為裁定之空間，應認非屬家事事件。是關於同一地方法院民事庭與家事庭事務分配，請依家事事件法及家事事件審理細則相關規定及前開意旨辦理，以期有效發揮家事法庭應有之功能(司法院秘書長101年5月31日秘台廳少家二字第1010015417號函示意旨參照)。(二)又按同一地方法院家事法庭與民事庭之事務分配，由司法院定之。家事事件法第7條第2項定有明文。司法院既依家事事件法第7條第2項之授權，就家事庭與民事庭之事務為上開分配，即應依上開函文揭示之意旨適用民事訴訟程序審理，無適用家事事件法之餘地。乙說：肯定說。(一)按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第242條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的(最高法院99年度台抗字第360號裁定意旨參照)。(二)題示甲銀行代位債務人乙對丙起訴請求分割乙、丙共同繼承之遺產，依上說明，甲乃為乙之法定訴訟擔當人，與乙自行提起分割遺產訴訟無異，遺產分割事件既為家事事件法第3條第3項第6款規定之丙類家事訴訟事件，甲代位乙提起之分割遺產事件，當然為應適用家事事件審理程序之家事事件。(三)司法院前開函示或法院院長依家事事件審理細則第7條第1項規定程序所決定者，均僅在確定法院間或同一法院家事庭與民事庭間之事務分配，至事務分配確定後，法官就所受理之事件，仍應本於確信，依事件之性質，適用該事件應適用之法律規定為審理。此觀家事事件審理細則第7條第2項規定自明。是司法院上開函示或家事事件審理細則所定事務分配結果，尚非得據之認定代位分割遺產訴訟即非家事事件而無庸適用家事事件審理程序。(四)代位分割遺產訴訟事件，所涉者為同屬繼承人間之爭訟，被告並得抗辯被代位之繼承人繼承權不存在或已喪失(民法第1145條參照)，抑或繼承人間有扣還、歸扣情事(民法第1172條、第1173條參照)，實務上亦所在多有，有以不公開法庭行審理程序之必要。況依家事事件法第3條之規定，家事與民事事件之分類本應以訴訟標的為據，與事件係由本人或法定訴訟擔當人提起無涉。(五)綜上，題示代位分割遺產訴訟事件雖經司法院函示認應由民事庭法官審理，民事庭法官仍應本諸確信，適用家事事件審理程序而為審理。問題(二)：甲說：肯定說。(一)按家事事件法第2條規定：「本法所定家事事件由少年及家事法院處理之；未設少年及家事法院地區，由地方法院家事法庭處理之」。同法第8條第1項、第2項並分別規定：「處理家事事件之法官，應遴選具有性別平權意識、尊重多元文化並有相關學識、經驗及熱忱者任之」、「前項法官之遴選資格、遴選方式、任期及其他有關事項，由司法院定之」。足見少年及家事法院及地方法院之家事法庭，俱屬法定之專業性法院。從而家事事件之第一審訴訟若非由少年及家事法院或地方法院家事法庭審判，其法院之組織即為不合法，自屬程序重大瑕疵。(二)縱認民事庭法官審理家事事件非為法院組織不合法，然在已成立少年及家事法院之地區，家事事件之審理應屬專屬管轄，依民事訴訟法第452條第1項但書規定，得以普通法院違反專屬管轄規定，廢棄普通法院裁判，移送於少年及家事法院(臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第337號判決意旨參照)。本諸同一事務應為相同處理之法則，未設民事庭審理應由家事法庭審理之家事事件，如由民事庭法官適用家事事件程序而為審理，應構成程序上重大瑕疵，第二審法院應廢棄民事庭所為判決，發回原法院家事法庭審理。乙說：否定說。(一)民事法院與少年及家事法院間僅為普通法院與專業法院間事務管轄之分配，民事庭與家事法庭間則為同一法院適用家事事件程序審理事件之事務分配問題，與普通庭、簡易庭間之事務分配曾經司法院訂定「同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法」性質相同，是民事庭法官適用家事事件法之程序審理，應無法院組織不合法之問題。(二)況家事事件審理細則第7條規定：「經法院受理之事件，家事庭與民事庭就事務分配有爭議者，應由院長徵詢家事庭庭長及民事庭庭長意見後，決定之」、「法官因前項事務分配所受理之事件，應本於確信，依事件之性質，適用該事件應適用之法律規定為審理」。該法條既已明定法官應本於確信適用事件應適用之法律規定為審理，則家事庭法官即可能就受理之事件確信應適用民事訴訟法規定之程序，民事庭法官亦可能就受理之事件確信應適用家事事件程序，在家事事件審理細則已肯認之情形，第二審法院自不應於民事庭法官適用家事事件程序規定為裁判後，復以之為程序重大瑕疵，進而為廢棄發回之判決。初步研討結果：問題(一)：採乙說。問題(二)：採乙說。審查意見：問題(一)：採乙說(肯定說)。補充理由如下：按遺產分割訴訟，屬家事事件法第3條所定之丙類事件。而代位分割遺產訴訟，所涉者同屬繼承人間之訴訟，被告並得以對於被代位人之一切抗辯對抗代位人(最高法院40年台上字第304號判例意旨參照)，故其本質仍與丙類事件相當；雖司法院函示應由民事庭法官審理，惟依家事事件審理細則第7條第2項規定，民事庭法官仍應本於確信而適用家事事件法之程序審理。問題(二)：採乙說(否定說)。補充理由如下：按同一法院民事庭與家事庭相互間，關於某類事件之處理權限，乃為同一法院內部之事務分配問題，類似普通庭、簡易庭間事務分配之性質。依民事訴訟法第451條之1規定之法理，第二審法院自不應於民事庭法官適用家事事件法之處理程序審理後，以其程序為重大瑕疵而為廢棄發回之判決。研討結果：(一)問題(二)之甲說理由(二)倒數第5行「未設民事庭審理」依提案機關同意修正為「未設少年及家事法院地區」。(二)為使家事事件回歸家事法庭處理，俾符合家事事件法立法目的，建請司法院檢討司法院秘書長101年5月31日秘台廳少家二字第1010015417號函示之內容要旨。

(臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第30號)