兒童及少年性剝削防制條例第三十二律令格式-使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為-2

兒童及少年性剝削防制條例第32條規定：

引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。

 

說明：

兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之引誘使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為罪之犯罪型態，是否包括嫖客自行引誘未滿18歲之人與嫖客本人進行性交易之行為？

 

要旨：兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之引誘使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為罪之犯罪型態，是否包括嫖客自行引誘未滿18歲之人與嫖客本人進行性交易之行為？案由：嫖客自行引誘未滿18歲之人與嫖客本人進行性交易，是否構成兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之引誘使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為罪？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第32條】說明：(一)甲說：肯定說。理由：舊法第23條第1項係以：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者」為成立要件，該條文並未限定受引誘之未滿18歲之人必須與「他人」為性交易，始足當之。雖上開規定之前身即雛妓防治條例第17條之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鑣)及其他類似行為之規定」，然立法院嗣後為擴大保障所有之兒童及少年，改制定兒童及少年性交易防制條例，而該條例第1條之立法理由，開宗明義即說明「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」。是上開雛妓防治條例之立法理由，似不足保障所有兒童及少年。故未滿18歲之人苟本非從事性交易之人，係因嫖客之引誘、容留、媒介、協助或以他法，始與嫖客為性交易者，該嫖客已非單純之嫖客，而係兼為引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易之人，自有上開規定之適用(最高法院刑事判決100年度台上字第3298號參照)。再兒童及少年性剝削防制條例第1條明定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，是依其立法目的，乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，則行為人係引誘兒童或少年與他人為有對價之性交易，或引誘兒童或少年與自己為有對價之性交易，均會使兒童或少年因而受到性剝削，因此，如果行為人引誘兒童或少年與自己為有對價之性交易未構成該條例第32條第1項之引誘使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為罪，即與立法目的有違。況兒童及少年性剝削防制條例係規定「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」，並未限制係與引誘之行為人本人或他人，此與刑法第233條第1項係規定「意圖使未滿16歲之男女與『他人』為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介之」有間。(二)乙說：否定說。理由：兒童及少年性交易防制條例第2條規定，本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為；次按兒童及少年性交易防制條例第23條第1項之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易罪，為刑法第233條第1項之罪之特別規定，兒童及少年性交易防制條例第5條亦規定明確，自應優先適用。又刑法第233條第1項係規定意圖「使未滿十六歲之男女與『他人』為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介之者為構成要件，顯見該罪所欲處罰『行為主體』與『未滿十六歲男女所從事性交、猥褻行為之對象』並非同一人，亦即必須與『他人』為性交或猥褻行為」，若與自己為性交或猥褻行為，則不適用前揭法條規定。兒童及少年性交易防制條例第23條第1項乃刑法第233條第1項之特別規定而優先適用，法律適用應採相同解釋，且觀諸兒童及少年性交易防制條例第23條第1項亦係以引誘、容留、媒介、協助或以他法，「使」未滿18歲之人為性交易之構成要件規定甚明。是本罪之引誘，須與與他人姦淫為必要。至於要約未滿十六歲之人與自己為姦淫，應屬是否已著手同條例第1項之「性交易」要件而已(臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度侵上訴字第1468號)。提案機關決議：採甲說。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

 

兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、同條例第35條第1項以及同條例第36條第2項，均有新增「協助」此行為態樣

 

要旨：兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、同條例第35條第1項以及同條例第36條第2項，均有新增「協助」此行為態樣，試問：(一)上揭法條規範之「協助」適用範圍，是否包括所有的幫助行為？(二)幫助招募、引誘、容留、媒介之行為是否屬於上揭法條之「協助」範圍？(三)行為人所為之何種幫助行為，始足該當上揭法條規範之「協助」？案由：兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第32條第1項之「協助」使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為，與同條例第35條第1項之「協助」使兒童或少年為性交、猥褻之行為以供人觀覽，及第36條第2項之「協助」使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，均有新增「協助」此行為態樣。(一)是否所有的幫助行為皆會構成上開法條所規範之「協助」？(二)幫助招募、引誘、容留、媒介之行為是否構成上開法條所規範之「協助」？(三)究竟何種幫助行為會構成上開法條所規範之「協助」？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第32、35、36條】說明：(一)案由(一)：是否所有的幫助行為皆會構成上開法條所規範之「協助」？1、甲說：肯定說。理由：以字面意義觀之，「協助」與刑法幫助犯之概念相同，亦即使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為(第32條)、使兒童或少年為性交、猥褻行為以供人觀覽(第35條)或拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為物品(第36條)加以助力，給予實行上之便利，使其易於實行。而本條例將「協助」列為獨立之犯罪行為態樣，參考臺灣高雄地方法院103年度訴字第310號判決對於舊法第23條第1項(即本條例第32條第1項)所規範構成要件「協助」之說明：「該條項中之『協助』行為，本質上乃基於維護兒童及少年免於性剝削之國家重大公益，將本為從犯之幫助行為，提升為正犯來處罰，並以『協助』名之，以示區別」，本條例之立法係將原應以幫助犯處罰之行為予以正犯化，是以所有的幫助行為(如提供薄紗性感衣物或情趣用品以拍攝兒童及少年性交猥褻行為)均構成上開法條所定之「協助」此構成要件行為。2、乙說：否定說。理由：(1)「協助」係指提供已尋得他人為性交易之意之人現實上或精神上助力，使其完成性交易而言，此觀諸上開規定之前身即雛妓防治條例第17條草案之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鏢)及其他類似行為之規定。」等語甚明(臺灣高雄地方法院103年度訴字第803號刑事判決意旨參照)。是所謂「協助」，係指提供欲與他人為性交易之各種助力，如負責運輸或負責保鑣工作者(臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第601號判決意旨參照)。(2)參諸本條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為物品之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金；第36條第2項「協助」使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為物品之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，反而較第1項拍攝、製造者之刑度為重，此與刑法幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之(刑法第30條第2項)之規定及法理有所不同。且將所有資以助力之行為(例如：攝影師在旅館房間內拍攝兒童或少年之猥褻照片、影片，幫助替攝影師搬運攝影器材、調整現場布景之助理，或依攝影師指示幫助替兒童或少年梳妝之化妝或髮型師)均認為構成上開法條之「協助」行為，似有罪刑不相當或輕重失衡之疑慮。(3)又參酌本條例第32條第1項引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之法定刑(1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金)整體而言，亦較本條例第31條第1、2項與兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之法定刑(依刑法第227條規定處罰、3年以下有期徒刑)為重(與未滿14歲男女為性交者除外)，可知本條例之立法者認為創造兒童或少年被性剝削之風險或機會、使兒童或少年陷於被性剝削之處境者，其惡性比單純與兒童或少年為性交易者重大。據此解釋本條例罰則所定之「協助」行為，既與招募、引誘、容留、媒介等行為態樣並列，自應與該等行為態樣有相同程度之惡性方得論以同樣之罪刑，亦即因其幫助行為而增加兒童或少年遭受性剝削之風險或機會、使兒童或少年陷於被性剝削之處境者，始足當之。則上述之助理、化妝或髮型師應尚不能以本條例第36條第2項協助使兒童或少年被拍攝猥褻行為照片、影片之規定論罪，而僅可論以本條例第36條第1項拍攝兒童或少年為猥褻行為照片、影片之幫助犯。(二)案由(二)：幫助招募、引誘、容留、媒介之行為是否構成上開法條所規範之「協助」？1、甲說：肯定說。理由：承上揭案由(一)肯定說之理由，只要因其幫助行為而增加兒童或少年遭受性剝削之風險或機會、使兒童或少年陷於被性剝削之處境者，均可該當上開法條所定之「協助」行為，例如：印刷招募兒童或少年拍攝猥褻照片或影片之宣傳廣告者(協助招募)、出租房屋供拍攝兒童或少年之猥褻照片、影片者(協助容留)均屬之。2、乙說：否定說。理由：參諸舊法第23條(即本條例第32條)前身即雛妓防治法草案第17條之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鏢)及其他類似行為之規定」，足見本條例罰則所定之「協助」行為，須直接對兒童或少年加以助力之行為，始足當之。從而，除前揭立法理由所例示之運送者(俗稱馬夫)、保鏢外，上揭印刷招募兒童或少年被拍攝猥褻照片或影片之宣傳廣告者(協助招募)、出租房屋供拍攝兒童或少年之猥褻照片、影片者(協助容留)因非直接對兒童或少年發生作用之行為，僅能分別成立招募、容留兒童或少年被拍攝猥褻行為照片、影片之幫助犯。(三)案由(三)：究竟何種幫助行為會構成上開法條所規範之「協助」？因本條例尚未施行，目前實務上尚無適用新法之案例，可參考舊法時代認定構成舊法第23條第1項(即新法第32條第1項)協助使未滿18歲之人為性交易之類型而依個案為認定，例如：兒童及少年原有從事性交易之意，而與之討論上網用語(惟由兒少自行洽詢性交易過程)、兒童或少年原有從事性交易之意，而載送該兒童及少年前往性交易地點、介紹兒童或少年至應召站從事性交易工作、將兒童或少年帶至旅館，替兒童或少年打扮後，介紹予在旅館從事媒介性交易之人，告以該兒童或少年有意從事性交易(臺灣高等法院100年度上訴字第1249號、101年度上訴字第2150號、101年度上訴字第2226號、100年度上訴字第2340號、98年度上訴字第4567號判決意旨參照)。提案機關決議：(一)案由(一)採乙說，惟如整理現場之助理或化妝師有犯意聯絡，則以共同正犯論。(二)案由(二)採乙說。審查意見：(一)案由(一)與(三)題旨相同，建議合併討論。(二)「協助」之犯罪態樣，於舊法第23條即訂有明文，惟未蒐獲完整立法理由文獻，惟有當時謝啟大委員版記載：「本條是處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鏢)及其他類似行為之規定。」可供參考(如附件)。(三)刑法第30條第1項：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。」依限制從屬性說，幫助犯係指故意幫助他人實行構成要件該當且具違法性的故意犯行之人。幫助犯與正犯的區別在於，其欠缺對犯罪的支配；幫助犯的客觀貢獻，僅止於對於本罪犯行，提供精神或物質上的支助行為，如為正犯取得犯罪工具，或是提供被害人之生活習慣資訊而已(參照林鈺雄新刑法總則)。(四)提會討論。座談會決議：(一)案由(三)與案由(一)題旨相同，併案由(一)討論。(二)案由(一)：採乙說。(經表決採甲說2票，採乙說27票)(三)案由(二)：1、增列丙說：折衷說。依幫助行為達到何種程度作個案判斷。2、採乙說。(經表決採甲說1票，採乙說19票，採丙說8票)法務部研究意見：座談會決議之案由(一)及(二)：均同意座談會決議。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

 

行為人收受兒童並將之藏匿於一定處所，係基於意圖使兒童為有對價之性交或猥褻行為者，嗣行為人進而容留使兒童為有對價之性交或猥褻行為，試問此舉應如何適用法律處罰？

 

要旨：行為人收受兒童並將之藏匿於一定處所，係基於意圖使兒童為有對價之性交或猥褻行為者，嗣行為人進而容留使兒童為有對價之性交或猥褻行為，試問此舉應如何適用法律處罰？案由：被告意圖使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為而收受兒童並將之藏匿於一定處所，進而容留使其為有對價之性交或猥褻行為，問應如何適用法律處罰？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第34條第1項】說明：(一)按引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項定有明文。法條要旨不外以容留等行為使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為犯罪構成要件。(二)次按意圖使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，而買賣、質押或以他法為他人人身之交付或收受者處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。同條例第34條第1項定有明文。其犯罪構成要件則以收受意圖使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，而被質押之被害人為要件。(三)職是如被告先予收受、隱避被質押之被害人後，進而再容留使之為有對價之性交或猥褻行為，應如何適用法律即非無疑義？討論意見：(一)甲說：應依兒童及少年性剝削防制條例第34條第1項處罰：理由：被告同時違反兒童及少年性剝削防制條例第34條1項及第32條第1項之罪，由於第34條第1項最重可處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。而違反同條例第32條第1項者，最重僅處一年以上七年以下有期徒刑，前者顯然處罰較重，是以似應依法條競合關係及重行為吸收輕行為法理，依同條例第34條第1項處斷。(二)乙說：應依數罪併罰科罰。理由：因為兒童及少年性剝削防制條例第34條第1項與同條例第32條第1項二罪之犯罪構成要件各有不同，是如有違反自應依數罪併罰論處。提案機關決議：採乙說審查意見：(一)兒童及少年性剝削防制條例第34條第1項規定之「意圖使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為，而買賣、質押或以他法，為他人人身之交付或收受者」，該「他法」應指與買賣、質押性質相似，將人身擬物化，而對人身自由具嚴重侵害及限制之行為態樣，故其刑責較同條例第32條之規定為重。若僅單純意圖營利使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為而為收受、藏匿及容留兒童及少年，該收受既非因買賣、質押或相當於買賣、質押之其他方法所肇致，自與第34條第1項之構成要件不符，而無適用該條之餘地。本案由並無意圖使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，而「買賣、質押或以他法」為他人人身之交付或收受之前提，即無第34條第1項適用，亦無與同條例第32條第1項討論如何論罪之可能。本案題旨與討論內容似有不符，先予敘明。(二)建議本案案由改為：「被告意圖營利使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，而買賣、質押或以他法收受兒童或少年，並將之藏匿於一定處所，進而容留使其為有對價之性交或猥褻行為，應如何適用法律處罰？」(三)提會討論。座談會決議：(一)本案案由修正為：「被告意圖營利使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，而買賣、質押或以他法收受兒童或少年，並將之藏匿於一定處所，進而容留使其為有對價之性交或猥褻行為，應如何適用法律處罰？」(二)甲說之理由第5行「重行為吸收輕行為」修正為「容留之低度行為，為買賣、質押或以他法等高度行為所吸收」(三)採甲說。(經表決採甲說25票，採乙說2票)法務部研究意見：(一)修正座談會決議之案由，刪除「質押或以他法」文字。(二)同意座談會決議(採甲說)。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

 

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