兒童及少年性剝削防制條例第三十五律令格式-使兒童或少年為性交、猥褻之行為以供人觀覽-2

兒童及少年性剝削防制條例第35條規定：

招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年為性交、猥褻之行為以供人觀覽，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年為性交、猥褻之行為以供人觀覽者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前三項之未遂犯罰之。

 

說明：

兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、同條例第35條第1項以及同條例第36條第2項，均有新增「協助」此行為態樣

 

要旨：兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、同條例第35條第1項以及同條例第36條第2項，均有新增「協助」此行為態樣，試問：(一)上揭法條規範之「協助」適用範圍，是否包括所有的幫助行為？(二)幫助招募、引誘、容留、媒介之行為是否屬於上揭法條之「協助」範圍？(三)行為人所為之何種幫助行為，始足該當上揭法條規範之「協助」？案由：兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第32條第1項之「協助」使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為，與同條例第35條第1項之「協助」使兒童或少年為性交、猥褻之行為以供人觀覽，及第36條第2項之「協助」使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，均有新增「協助」此行為態樣。(一)是否所有的幫助行為皆會構成上開法條所規範之「協助」？(二)幫助招募、引誘、容留、媒介之行為是否構成上開法條所規範之「協助」？(三)究竟何種幫助行為會構成上開法條所規範之「協助」？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第32、35、36條】說明：(一)案由(一)：是否所有的幫助行為皆會構成上開法條所規範之「協助」？1、甲說：肯定說。理由：以字面意義觀之，「協助」與刑法幫助犯之概念相同，亦即使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為(第32條)、使兒童或少年為性交、猥褻行為以供人觀覽(第35條)或拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為物品(第36條)加以助力，給予實行上之便利，使其易於實行。而本條例將「協助」列為獨立之犯罪行為態樣，參考臺灣高雄地方法院103年度訴字第310號判決對於舊法第23條第1項(即本條例第32條第1項)所規範構成要件「協助」之說明：「該條項中之『協助』行為，本質上乃基於維護兒童及少年免於性剝削之國家重大公益，將本為從犯之幫助行為，提升為正犯來處罰，並以『協助』名之，以示區別」，本條例之立法係將原應以幫助犯處罰之行為予以正犯化，是以所有的幫助行為(如提供薄紗性感衣物或情趣用品以拍攝兒童及少年性交猥褻行為)均構成上開法條所定之「協助」此構成要件行為。2、乙說：否定說。理由：(1)「協助」係指提供已尋得他人為性交易之意之人現實上或精神上助力，使其完成性交易而言，此觀諸上開規定之前身即雛妓防治條例第17條草案之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鏢)及其他類似行為之規定。」等語甚明(臺灣高雄地方法院103年度訴字第803號刑事判決意旨參照)。是所謂「協助」，係指提供欲與他人為性交易之各種助力，如負責運輸或負責保鑣工作者(臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第601號判決意旨參照)。(2)參諸本條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為物品之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金；第36條第2項「協助」使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為物品之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，反而較第1項拍攝、製造者之刑度為重，此與刑法幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之(刑法第30條第2項)之規定及法理有所不同。且將所有資以助力之行為(例如：攝影師在旅館房間內拍攝兒童或少年之猥褻照片、影片，幫助替攝影師搬運攝影器材、調整現場布景之助理，或依攝影師指示幫助替兒童或少年梳妝之化妝或髮型師)均認為構成上開法條之「協助」行為，似有罪刑不相當或輕重失衡之疑慮。(3)又參酌本條例第32條第1項引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之法定刑(1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金)整體而言，亦較本條例第31條第1、2項與兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之法定刑(依刑法第227條規定處罰、3年以下有期徒刑)為重(與未滿14歲男女為性交者除外)，可知本條例之立法者認為創造兒童或少年被性剝削之風險或機會、使兒童或少年陷於被性剝削之處境者，其惡性比單純與兒童或少年為性交易者重大。據此解釋本條例罰則所定之「協助」行為，既與招募、引誘、容留、媒介等行為態樣並列，自應與該等行為態樣有相同程度之惡性方得論以同樣之罪刑，亦即因其幫助行為而增加兒童或少年遭受性剝削之風險或機會、使兒童或少年陷於被性剝削之處境者，始足當之。則上述之助理、化妝或髮型師應尚不能以本條例第36條第2項協助使兒童或少年被拍攝猥褻行為照片、影片之規定論罪，而僅可論以本條例第36條第1項拍攝兒童或少年為猥褻行為照片、影片之幫助犯。(二)案由(二)：幫助招募、引誘、容留、媒介之行為是否構成上開法條所規範之「協助」？1、甲說：肯定說。理由：承上揭案由(一)肯定說之理由，只要因其幫助行為而增加兒童或少年遭受性剝削之風險或機會、使兒童或少年陷於被性剝削之處境者，均可該當上開法條所定之「協助」行為，例如：印刷招募兒童或少年拍攝猥褻照片或影片之宣傳廣告者(協助招募)、出租房屋供拍攝兒童或少年之猥褻照片、影片者(協助容留)均屬之。2、乙說：否定說。理由：參諸舊法第23條(即本條例第32條)前身即雛妓防治法草案第17條之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鏢)及其他類似行為之規定」，足見本條例罰則所定之「協助」行為，須直接對兒童或少年加以助力之行為，始足當之。從而，除前揭立法理由所例示之運送者(俗稱馬夫)、保鏢外，上揭印刷招募兒童或少年被拍攝猥褻照片或影片之宣傳廣告者(協助招募)、出租房屋供拍攝兒童或少年之猥褻照片、影片者(協助容留)因非直接對兒童或少年發生作用之行為，僅能分別成立招募、容留兒童或少年被拍攝猥褻行為照片、影片之幫助犯。(三)案由(三)：究竟何種幫助行為會構成上開法條所規範之「協助」？因本條例尚未施行，目前實務上尚無適用新法之案例，可參考舊法時代認定構成舊法第23條第1項(即新法第32條第1項)協助使未滿18歲之人為性交易之類型而依個案為認定，例如：兒童及少年原有從事性交易之意，而與之討論上網用語(惟由兒少自行洽詢性交易過程)、兒童或少年原有從事性交易之意，而載送該兒童及少年前往性交易地點、介紹兒童或少年至應召站從事性交易工作、將兒童或少年帶至旅館，替兒童或少年打扮後，介紹予在旅館從事媒介性交易之人，告以該兒童或少年有意從事性交易(臺灣高等法院100年度上訴字第1249號、101年度上訴字第2150號、101年度上訴字第2226號、100年度上訴字第2340號、98年度上訴字第4567號判決意旨參照)。提案機關決議：(一)案由(一)採乙說，惟如整理現場之助理或化妝師有犯意聯絡，則以共同正犯論。(二)案由(二)採乙說。審查意見：(一)案由(一)與(三)題旨相同，建議合併討論。(二)「協助」之犯罪態樣，於舊法第23條即訂有明文，惟未蒐獲完整立法理由文獻，惟有當時謝啟大委員版記載：「本條是處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鏢)及其他類似行為之規定。」可供參考(如附件)。(三)刑法第30條第1項：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。」依限制從屬性說，幫助犯係指故意幫助他人實行構成要件該當且具違法性的故意犯行之人。幫助犯與正犯的區別在於，其欠缺對犯罪的支配；幫助犯的客觀貢獻，僅止於對於本罪犯行，提供精神或物質上的支助行為，如為正犯取得犯罪工具，或是提供被害人之生活習慣資訊而已(參照林鈺雄新刑法總則)。(四)提會討論。座談會決議：(一)案由(三)與案由(一)題旨相同，併案由(一)討論。(二)案由(一)：採乙說。(經表決採甲說2票，採乙說27票)(三)案由(二)：1、增列丙說：折衷說。依幫助行為達到何種程度作個案判斷。2、採乙說。(經表決採甲說1票，採乙說19票，採丙說8票)法務部研究意見：座談會決議之案由(一)及(二)：均同意座談會決議。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

 

行為人以兒童及少年性剝削防制條例第35條之方式使兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供自己觀覽時，是否已構成本罪「供人觀覽」之要件？

 

要旨：行為人以兒童及少年性剝削防制條例第35條之方式使兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供自己觀覽時，是否已構成本罪「供人觀覽」之要件？案由：兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第35條之構成要件「使兒童或少年為性交、猥褻之行為以供『人』觀覽」，此處規範之「人」是否包含行為人本身？亦即供行為人自己觀覽是否該當本罪之要件？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第35條】說明：(一)甲說：肯定說。理由：自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，本條規範之「人」應不限於行為人以外之人，亦即行為人以本條所規範之招募、引誘、容留、強暴、脅迫、藥劑、詐術等方法使兒童或少年為性交、猥褻行為供自己觀覽亦應構成本罪，較為符合本條例修法之立法目的，對兒童及少年之保護亦更為完整。(二)乙說：否定說。理由：本條規範之「人」以文義解釋不包含行為人本身，且參諸本條例第38條第1項(舊法第28條第1項)所規範之「以他法供人觀覽」，司法實務上解釋為供行為人以外之不特定人或特定多數人觀覽(如最高法院84年台上字第6294號判例意旨參照)，本條之「供人觀覽」用語完全相同，應為相同之解釋。提案機關決議：採甲說，若未採此見解者，則提案二的案例，在無對價的情況下，將無本條例適用，造成保護兒少之漏洞。審查意見：(一)「否定說」建議補充最高法院84年台上字第6294號判決要旨：「刑法第二百三十五條第一項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之。」(二)第17號提案題旨相同，建議併本案討論。(三)提會討論。座談會決議：(一)第17號提案併本案討論。(二)採乙說。(經表決採甲說8票，採乙說20票)法務部研究意見：同意座談會決議。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

 

明知少女未滿18歲，且少女為增加知名度而有意與人為性交行為供人觀覽，於是行為人未告知親友表演內容即帶同親友前來觀覽

 

案由：(一)甲男明知A女係未滿18歲之人，且A女有意與人為性交行為供人觀覽，以增加知名度，甲男乃帶同親友前來觀覽(未告知親友表演內容)，則甲男是否觸犯兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第35條之罪？(二)甲男明知A女係未滿18歲之人且有重度智能障礙，甲男遂告知A女若與人為性交行為供人觀覽，可提高他人對A女之喜愛，A女乃同意與人為性交行為供人觀覽，則甲男是否觸犯本條例第35條之罪？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第2、35條】說明：(一)案由(一)：甲男明知A女係未滿18歲之人，且A女有意與人為性交行為供人觀覽，以增加知名度，甲男乃帶同親友前來觀覽(未告知親友表演內容)，則甲男是否觸犯本條例第35條之罪？1、甲說：否定說，不構成本條例第35條之罪。理由：目前實務案例就法條規範有「利用」乙詞者，或指將他人作為犯罪工具(如兒童及少年福利權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一)或藉由某種情境實施犯罪(如刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑)。而本案A女原有意與人為性交行為供人觀覽，並非出於甲男之招募、引誘而有此決意。而甲男僅帶同親友前來觀覽，亦與媒介、協助之構成要件不符。又甲男雖帶同親友前來觀覽，惟非將A女作為犯罪工具，且A女亦無處於脆弱情境之情事，依罪刑法定原則，甲男之行為不構成本罪。2、乙說：肯定說，構成本條例第35條之罪。理由：一般對於「利用」之解釋，其一為「用手段使人或事物為自己謀利、服務」(參考教育部重編國語辭典修訂本之釋義)，套用於本條例第35條第1項規定，即應指以手段使兒童或少年為性交、猥褻行為以供人觀覽者而言。惟同條項之招募、引誘、容留、媒介、協助似乎亦屬以手段使兒童或少年為性交、猥褻行為以供人觀覽，則本條之「利用」行為究何所指？參諸本文對於「協助」所採之見解及解釋，本條之「利用」或本條例罰則所規定之「以他法」，應指招募、引誘、容留、媒介、協助以外，可創造、增加兒童或少年遭受性剝削之機會、風險，且惡性程度與招募、引誘、容留、媒介、協助相當之其他一切行為而言。本案甲男得知A女欲與人為性交行為供人觀覽，竟帶同親友前往觀覽，使更多人得以觀覽A女之色情表演，增加A女受性剝削之機會，應認屬本條例第35條「利用」兒童及少年性交行為以供人觀覽之犯罪態樣。(二)案由(二)：甲男明知A女係未滿18歲之人且有重度智能障礙，甲男遂告知A女若與人為性交行為供人觀覽，可提高他人對A女之喜愛，A女乃同意與人為性交行為供人觀覽，則甲男是否觸犯本條例第35條之罪？1、甲說：否定說，不構成本條例第35條之罪。理由：(1)按本條例所謂「引誘」，係指勾引或勸誘而言。其具體作法雖無限制，但必須被誘人初無與人為猥褻行為之意思，因行為人之勾引、勸誘始決意為之者，始克相當(最高法院94年度台上字第2588號刑事判決參照)。甲男雖有告知A女可與人為性交行為供人觀覽，惟A女屬重度智能障礙，顯無法理解性交之意，自無產生與人性交供人觀覽之意思能力。是甲男所為難認與招募、引誘、容留、媒介、協助等構成要件相符。(2)A女雖屬重度智能障礙，惟法條僅列舉「利用」，並無如刑法第225條規定詳細列舉利用何種脆弱情境之態樣，則「利用」究係何指？其定義不明，依罪刑法定原則，尚不能以本罪相繩。2、乙說：肯定說，構成本條例第35條之罪。理由：(1)甲男已著手為引誘行為，縱使認A女因重度智能障礙而無法理解性交並產生與人性交供人觀覽之意思能力，應認甲男屬未遂犯。(2)本條雖未如刑法第225條規定詳細列舉被害人之脆弱情境態樣，惟本條例修正草案原有規定利用脆弱情境使兒少為色情表演之罰則(內容為：利用兒童或少年精神、身體障礙、心智缺陷，以不當債務約束，或利用其不能、不知或難以求助之處境，為第二條第一項第二款之行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金)，另定有以招募、引誘、強暴、脅迫等手段使兒少為色情表演之罰則。惟立法院三讀時，僅於條文列舉「利用」，是立法者應係將原修正條文合併，為免構成要件冗長而簡略表示「利用」，其原意應包含利用脆弱情境使兒少為色情表演之犯罪態樣。且如前述說明(一)乙說見解，甲男之行為將使更多人得以觀覽A女之色情表演，增加A女受性剝削之機會，應認甲男觸犯本條例第35條「利用」兒童及少年為性交行為以供人觀覽之罪。提案機關決議：案由(一)採乙說。案由(二)採乙說。審查意見：(一)案由(二)之「肯定說」理由(1)認為甲男屬本條例第35條之未遂犯；理由(2)則認為甲男觸犯本條例第35條「利用」兒童及少年為性交行為以供人觀覽之罪，二者理由、結論均有不同，建議將理由(1)列為乙說，將理由(2)列為丙說。(二)提會討論。座談會決議：(一)案由(一)：採乙說。(經表決採甲說8票，採乙說17票)(二)案由(二)：1、修正乙說(肯定說)之理由為：「甲男已著手為引誘行為，縱使認A女因重度智能障礙而無法理解性交並產生與人性交供人觀覽之意思能力，應認甲男屬未遂犯。」【即將原案由(二)乙說之理由(1)設為乙說】2、增列丙說：「本條雖未如刑法第225條規定詳細列舉被害人之脆弱情境態樣，惟本條例修正草案原有規定利用脆弱情境使兒少為色情表演之罰則(內容為：利用兒童或少年精神、身體障礙、心智缺陷，以不當債務約束，或利用其不能、不知或難以求助之處境，為第二條第一項第二款之行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金)，另定有以招募、引誘、強暴、脅迫等手段使兒少為色情表演之罰則。惟立法院三讀時，僅於條文列舉「利用」，是立法者應係將原修正條文合併，為免構成要件冗長而簡略表示「利用」，其原意應包含利用脆弱情境使兒少為色情表演之犯罪態樣。且如前述說明(一)乙說見解，甲男之行為將使更多人得以觀覽A女之色情表演，增加A女受性剝削之機會，應認甲男觸犯本條例第35條「利用」兒童及少年為性交行為以供人觀覽之罪。」【即將原案由(二)乙說之理由(2)設為丙說】3、採丙說。(經表決採甲說0票，採乙說0票，採丙說23票)法務部研究意見：(一)案由(一)採甲說。(二)案由(二)同意座談會決議，惟丙說理由的「應認甲男觸犯本條例第35條『利用』兒童及少年為性交行為以供人觀覽之罪」修正為「應認甲男觸犯本條例第35條引誘、利用或以他法使兒童或少年為性交行為以供人觀覽之罪，至於到底是引誘、利用或他法，則依個案事實認定」。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

 

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