兒童及少年性剝削防制條例第三十六律令格式-拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為物品-2

兒童及少年性剝削防制條例第36條規定：

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

 

說明：

兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、同條例第35條第1項以及同條例第36條第2項，均有新增「協助」此行為態樣

 

要旨：兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、同條例第35條第1項以及同條例第36條第2項，均有新增「協助」此行為態樣，試問：(一)上揭法條規範之「協助」適用範圍，是否包括所有的幫助行為？(二)幫助招募、引誘、容留、媒介之行為是否屬於上揭法條之「協助」範圍？(三)行為人所為之何種幫助行為，始足該當上揭法條規範之「協助」？案由：兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第32條第1項之「協助」使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為，與同條例第35條第1項之「協助」使兒童或少年為性交、猥褻之行為以供人觀覽，及第36條第2項之「協助」使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，均有新增「協助」此行為態樣。(一)是否所有的幫助行為皆會構成上開法條所規範之「協助」？(二)幫助招募、引誘、容留、媒介之行為是否構成上開法條所規範之「協助」？(三)究竟何種幫助行為會構成上開法條所規範之「協助」？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第32、35、36條】說明：(一)案由(一)：是否所有的幫助行為皆會構成上開法條所規範之「協助」？1、甲說：肯定說。理由：以字面意義觀之，「協助」與刑法幫助犯之概念相同，亦即使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為(第32條)、使兒童或少年為性交、猥褻行為以供人觀覽(第35條)或拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為物品(第36條)加以助力，給予實行上之便利，使其易於實行。而本條例將「協助」列為獨立之犯罪行為態樣，參考臺灣高雄地方法院103年度訴字第310號判決對於舊法第23條第1項(即本條例第32條第1項)所規範構成要件「協助」之說明：「該條項中之『協助』行為，本質上乃基於維護兒童及少年免於性剝削之國家重大公益，將本為從犯之幫助行為，提升為正犯來處罰，並以『協助』名之，以示區別」，本條例之立法係將原應以幫助犯處罰之行為予以正犯化，是以所有的幫助行為(如提供薄紗性感衣物或情趣用品以拍攝兒童及少年性交猥褻行為)均構成上開法條所定之「協助」此構成要件行為。2、乙說：否定說。理由：(1)「協助」係指提供已尋得他人為性交易之意之人現實上或精神上助力，使其完成性交易而言，此觀諸上開規定之前身即雛妓防治條例第17條草案之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鏢)及其他類似行為之規定。」等語甚明(臺灣高雄地方法院103年度訴字第803號刑事判決意旨參照)。是所謂「協助」，係指提供欲與他人為性交易之各種助力，如負責運輸或負責保鑣工作者(臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第601號判決意旨參照)。(2)參諸本條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為物品之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金；第36條第2項「協助」使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為物品之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，反而較第1項拍攝、製造者之刑度為重，此與刑法幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之(刑法第30條第2項)之規定及法理有所不同。且將所有資以助力之行為(例如：攝影師在旅館房間內拍攝兒童或少年之猥褻照片、影片，幫助替攝影師搬運攝影器材、調整現場布景之助理，或依攝影師指示幫助替兒童或少年梳妝之化妝或髮型師)均認為構成上開法條之「協助」行為，似有罪刑不相當或輕重失衡之疑慮。(3)又參酌本條例第32條第1項引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之法定刑(1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金)整體而言，亦較本條例第31條第1、2項與兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之法定刑(依刑法第227條規定處罰、3年以下有期徒刑)為重(與未滿14歲男女為性交者除外)，可知本條例之立法者認為創造兒童或少年被性剝削之風險或機會、使兒童或少年陷於被性剝削之處境者，其惡性比單純與兒童或少年為性交易者重大。據此解釋本條例罰則所定之「協助」行為，既與招募、引誘、容留、媒介等行為態樣並列，自應與該等行為態樣有相同程度之惡性方得論以同樣之罪刑，亦即因其幫助行為而增加兒童或少年遭受性剝削之風險或機會、使兒童或少年陷於被性剝削之處境者，始足當之。則上述之助理、化妝或髮型師應尚不能以本條例第36條第2項協助使兒童或少年被拍攝猥褻行為照片、影片之規定論罪，而僅可論以本條例第36條第1項拍攝兒童或少年為猥褻行為照片、影片之幫助犯。(二)案由(二)：幫助招募、引誘、容留、媒介之行為是否構成上開法條所規範之「協助」？1、甲說：肯定說。理由：承上揭案由(一)肯定說之理由，只要因其幫助行為而增加兒童或少年遭受性剝削之風險或機會、使兒童或少年陷於被性剝削之處境者，均可該當上開法條所定之「協助」行為，例如：印刷招募兒童或少年拍攝猥褻照片或影片之宣傳廣告者(協助招募)、出租房屋供拍攝兒童或少年之猥褻照片、影片者(協助容留)均屬之。2、乙說：否定說。理由：參諸舊法第23條(即本條例第32條)前身即雛妓防治法草案第17條之立法理由載有：「本條係處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鏢)及其他類似行為之規定」，足見本條例罰則所定之「協助」行為，須直接對兒童或少年加以助力之行為，始足當之。從而，除前揭立法理由所例示之運送者(俗稱馬夫)、保鏢外，上揭印刷招募兒童或少年被拍攝猥褻照片或影片之宣傳廣告者(協助招募)、出租房屋供拍攝兒童或少年之猥褻照片、影片者(協助容留)因非直接對兒童或少年發生作用之行為，僅能分別成立招募、容留兒童或少年被拍攝猥褻行為照片、影片之幫助犯。(三)案由(三)：究竟何種幫助行為會構成上開法條所規範之「協助」？因本條例尚未施行，目前實務上尚無適用新法之案例，可參考舊法時代認定構成舊法第23條第1項(即新法第32條第1項)協助使未滿18歲之人為性交易之類型而依個案為認定，例如：兒童及少年原有從事性交易之意，而與之討論上網用語(惟由兒少自行洽詢性交易過程)、兒童或少年原有從事性交易之意，而載送該兒童及少年前往性交易地點、介紹兒童或少年至應召站從事性交易工作、將兒童或少年帶至旅館，替兒童或少年打扮後，介紹予在旅館從事媒介性交易之人，告以該兒童或少年有意從事性交易(臺灣高等法院100年度上訴字第1249號、101年度上訴字第2150號、101年度上訴字第2226號、100年度上訴字第2340號、98年度上訴字第4567號判決意旨參照)。提案機關決議：(一)案由(一)採乙說，惟如整理現場之助理或化妝師有犯意聯絡，則以共同正犯論。(二)案由(二)採乙說。審查意見：(一)案由(一)與(三)題旨相同，建議合併討論。(二)「協助」之犯罪態樣，於舊法第23條即訂有明文，惟未蒐獲完整立法理由文獻，惟有當時謝啟大委員版記載：「本條是處罰引誘、容留(如老鴇)、媒介(如應召站、女中)、協助(如運送者、保鏢)及其他類似行為之規定。」可供參考(如附件)。(三)刑法第30條第1項：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。」依限制從屬性說，幫助犯係指故意幫助他人實行構成要件該當且具違法性的故意犯行之人。幫助犯與正犯的區別在於，其欠缺對犯罪的支配；幫助犯的客觀貢獻，僅止於對於本罪犯行，提供精神或物質上的支助行為，如為正犯取得犯罪工具，或是提供被害人之生活習慣資訊而已(參照林鈺雄新刑法總則)。(四)提會討論。座談會決議：(一)案由(三)與案由(一)題旨相同，併案由(一)討論。(二)案由(一)：採乙說。(經表決採甲說2票，採乙說27票)(三)案由(二)：1、增列丙說：折衷說。依幫助行為達到何種程度作個案判斷。2、採乙說。(經表決採甲說1票，採乙說19票，採丙說8票)法務部研究意見：座談會決議之案由(一)及(二)：均同意座談會決議。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

 

兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項規定所欲處罰之對象，是否包括兒童或少年「自行拍攝」性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片等物品後，交與或傳送予他人之犯罪類型？

 

要旨：兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項規定所欲處罰之對象，是否包括兒童或少年「自行拍攝」性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片等物品後，交與或傳送予他人之犯罪類型？案由：兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第36條第2項、第3項規定「使兒童或少年『被拍攝、製造』性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，規範範圍是否及於兒童或少年「自行拍攝」後交與或傳送予他人之犯罪類型(例如透過網路視訊)？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項】說明：(一)甲說：肯定說。理由：自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，只要行為人有以本條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身，且實務上適用舊法第27條第3項亦見支持此種見解之判決(臺灣高等法院101年度上訴字第1181號、101年度上訴字第1079號、104年度侵上訴字第340號、臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第650號、104年度上訴字第363號、臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第620號判決意旨參照)。(二)乙說：否定說。理由：以往實務見解多數認為舊法第27條(即本條例第36條)原係在處罰拍攝色情錄影帶之人，基本犯罪類型乃針對拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之相關產品，犯罪主體係該未滿18歲之人以外之人，因此舊法第27條第3項「引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人『被拍攝、製造』性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者」之規定，規範範圍並未及於未滿18歲之人自行拍攝後交與他人之犯罪類型(臺灣高等法院101年度上訴字第2982號、101年度上訴字第3032號、102年度侵上訴字第49號、104年度上訴字第1299號判決意旨參照)。提案機關決議：採甲說。審查意見：(一)否定說理由：「以往實務見解多數認為舊法第27條(即本條例第36條)原係在處罰拍攝色情錄影帶之人，基本犯罪類型乃針對拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之相關產品，犯罪主體係該未滿18歲之人以外之人‧‧‧‧」之論述建議補充：「兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項，均以『使兒童或少年被拍攝』為犯罪構成要件，舊法第27條第3項、第4項亦均以『使未滿18歲之人被拍攝』為犯罪構成要件，法條既稱『被拍攝』，自是有意排除該未滿18歲之人自行拍攝」。(二)第18號提案題旨相同，建議併本案討論。(三)提會討論。座談會決議：(一)第18號提案併本案討論。(二)本件案由修正為「…，規範範圍是否及於兒童或少年『立即或稍後』自行拍攝後，交與或傳送予他人之犯罪類型」？(三)採甲說。(經表決採甲說22票，採乙說3票)法務部研究意見：(一)座談會決議之案由，修正為：甲男與未滿18歲之乙女係男女朋友，某日甲男表示欲觀看乙女之自慰照片並留作紀念，遂要求乙女拍攝自慰照片傳送予其觀覽，乙女乃應允之而「自行拍攝」猥褻照片後傳送予甲男，則甲男是否構成本條例第36條第2項之罪？(二)採甲說，理由補充增列如下：使兒少被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，立法者要保護的法益，在於使兒少免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且第36條第2項、第3項並未將拍攝者限定係兒童或少年以外之人。且自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削…(以下接續甲說理由)。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

 

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