兒童及少年性剝削防制條例第三十八律令格式-散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為物品-2

兒童及少年性剝削防制條例第38條規定：

散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。

查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

說明：

兒童及少年性剝削防制條例所規範之猥褻行為是否限於加害人與被害人處於同一空間？

要旨：兒童及少年性剝削防制條例所規範之猥褻行為是否限於加害人與被害人處於同一空間？倘行為人約未滿14歲之少女利用電腦網路視訊，相互裸露身體為猥褻行為，少女因此自為撫摸胸部、生殖器等行為，以供行為人觀覽，則行為人此舉是否構成「與或使兒童及少年為猥褻行為」？案由：甲男與未滿14歲之A女利用電腦網路視訊，相約各自在電腦螢幕前，相互裸露身體為猥褻行為，A女遂自為撫摸胸部、生殖器等行為，以供甲男觀覽，則甲男之行為是否屬於與或使兒童及少年為猥褻行為？亦即，猥褻行為是否限於加害人與被害人處於同一空間？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第31條至第36條、第38條】說明：(一)甲說：否定說，甲男之行為非屬猥褻行為。理由：須行為人與被害人身處同一空間處所，始能構成對於被害人為猥褻行為、與被害人為有對價之猥褻行為或使被害人與他人為有對價之猥褻行為，若身處不同空間處所，實難想像有何對被害人為猥褻之積極行為之可能。(二)乙說：肯定說，甲男之行為是屬於猥褻行為。理由：兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)修正後，對於所規範「猥褻行為」之定義宜採廣義解釋，是以猥褻應不以行為人與被害人在同一空間為限，如此解釋對於兒童及少年之保護更為周延。臺灣士林地方法院104年度侵訴字第13號判決認為，甲男與未滿14歲之A女利用電腦網路視訊，相約各自在電腦螢幕前，相互裸露身體為猥褻行為，A女遂自為撫摸胸部、生殖器等猥褻行為，以供甲男觀覽，構成刑法第227條第2項之對於未滿14歲女子為猥褻行為罪，亦採取猥褻不限於同一空間之見解。而在此解釋之下，上揭臺灣士林地方法院之案例，在法律適用上，除構成刑法第227條第2項外，尚可能與本條例第35條、第36條競合。提案機關決議：採乙說，甲男之行為是屬於猥褻行為。本案例若係有對價之猥褻行為，則有本條例第31、32條規定之適用。若係無對價之猥褻行為，則是否適用本條例第35條規定，容後(提案5)討論。審查意見：(一)為讓問題討論漸入層次，建議題旨加上甲男以2000元為代價。若係無代價之猥褻行為，容於提案5討論。(二)題旨「使兒童及少年為猥褻行為」部分，應補充甲男有積極引誘之行為。(三)第15號提案題旨相同，建議併本案討論。(四)提會討論。座談會決議：(一)第15號提案併本案討論。(二)本件案由修正為：「兒童及少年性剝削防制條例第31條所規範『與兒童或少年為有對價之猥褻行為』，是否須與兒童或少年在同一空間，始構成犯罪？」(三)採乙說。【經表決採甲說(非處於同一空間，故不構成猥褻行為)0票，採乙說(即使處於不同空間，亦屬於猥褻行為)28票】法務部研究意見：(一)座談會決議之案由，修正為：兒童及少年性剝削防制條例第31條所規範「與兒童或少年為有對價之猥褻行為」，於有積極引誘兒童或少年為有對價之猥褻行為時，是否須與兒童或少年在同一空間，始構成犯罪？(二)同意座談會決議(採乙說)。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

兒童及少年性剝削防制條例第38條規範之「以他法供人觀覽、聽聞」行為，是否限於在「公然」或「對不特定人」狀態下為之，始足以成立本罪？

要旨：兒童及少年性剝削防制條例第38條規範之「以他法供人觀覽、聽聞」行為，是否限於在「公然」或「對不特定人」狀態下為之，始足以成立本罪？案由：兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第38條之構成要件「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或『以他法供人觀覽、聽聞』」中之「以他法供人觀覽、聽聞」是否限於在「公然」或「對不特定人」狀態下為之始足構成？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第38條】說明：(一)甲說：肯定說。理由：本條構成要件行為態樣之(散布、播送、販賣、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞)與刑法第235條散佈猥褻物品罪結構相同，參酌司法實務上對於刑法第235條之解釋：刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益善良風俗之罪，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範，所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之，考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制，從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之(最高法院84年台上字第6294號判例意旨參照)；又司法院大法官會議釋字第617號解釋意旨就刑法第235條第1項規定亦認猥褻資訊或物品之傳布，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，且「未採取適當之安全隔絕措施而傳布」，使「一般人得以見聞」之行為，均認該條所規範之「以他法供人觀覽、聽聞」亦含有公然之意，須置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽、聽聞之狀態下，始足當之。是本條例應作相同解釋。(二)乙說：否定說。理由：本條與刑法第235條規範之構成要件行為態樣雖然相同，保護法益卻不盡相同，二者固均有維護社會善良風俗兼及保障兒童少年身心發展之目的，惟刑法第235條兼有保護普通一般人有免於遭受猥褻物品非意願性或強行性干擾之自由，而本條主要係為防止兒童或少年成為猥褻物品內容之主角，成為性剝削之客體，是加以防制處罰，是以對於本條構成要件之解釋，非可完全援引刑法第235條之解釋，為貫徹本條例防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法目的，本條所規範之「以他法供人觀覽、聽聞」應不限於在「公然」狀態下為之始能成立，只要行為人將兒童或少年為性交、猥褻行為之物品供自己以外之他人觀覽、聽聞，即足以構成，如此解釋方可落實本次修法精神。提案機關決議：採乙說。審查意見：提會討論。座談會決議：採甲說。(經表決採甲說18票，採乙說7票)法務部研究意見：同意座談會決議。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)