兒童及少年性剝削防制條例第四十律令格式-散布、傳送、刊登或張貼性交易訊息

兒童及少年性剝削防制條例第40條規定：

以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第二條第一項第一款至第三款之虞之訊息者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

 

說明：

使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞之訊息，固不以兒童或少年作為有對價性交行為任何一方之內容為限

 

法律問題：甲利用住家之電腦設備上網連線至「UThome聊天室」，連線至該聊天室網頁的頁面時，網頁會跳出「限制級警告」、「本網站限定為年滿18歲且已具有完整行為能力之網友，且願接受本站影音內容及各項條款。未滿18歲謝絕進入瀏覽，若你未滿18歲或未達當地國法定成人年齡，請關閉本網頁」等訊息，甲關閉該訊息視窗後，則在該聊天室內的網際空間中，以暱稱「M」代號張貼「18、現約缺摳摳、A大學附近最近的旅社、不接受無套、顏射、肛交，可無套吹、親、摸、舔」等訊息，嗣經員警乙執行網路巡邏勤務時發現，遂以暱稱「S」代號與甲聯絡相約在A大學旁之B旅社內101號房房間見面，甲遂欣然赴約，待甲至B旅社101號房內欲與喬裝成客人之員警乙說明性交易內容及價碼時，員警乙旋即當場表明身分並將甲逮捕移送，其後地檢署檢察官則將甲以違反兒童及少年性剝削防制條例(下稱：兒少性剝削條例)第40條罪名提起公訴。試問：甲是否成立兒少性剝削條例第40條之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息罪？討論意見：甲說：成立兒少性剝削條例第40條之罪。(一)使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞之訊息，固不以兒童或少年作為有對價性交行為任何一方之內容為限，倘因行為人未能採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人，致該等訊息接收之對象可能包括兒童及少年，即具有使兒童、少年成為有對價性交行為任何一方之對象之危險，至於實際上是否發生有對價之性交行為，並不妨礙本罪之構成。如此解釋，方符合司法院釋字第623號解釋意旨，並合於兒童及少年性剝削防制條例修正理由所揭示，保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削之普世價值。(二)UThome聊天室(下稱：該聊天室)，固於網頁出現「限制級警告」、「本網站限定為年滿18歲且已具有完整行為能力之網友，且願接受本站影音內容及各項條款。未滿18歲謝絕進入瀏覽，若你未滿18歲或未達當地國法定成人年齡，請關閉本網頁」，惟網路使用者輸入虛偽之年籍資料加入網路聊天室者比比皆是，只要點選其已滿18歲即可進入，該聊天室雖有上開警示用語，惟該聊天室既無任何審查、隔離機制，形式上雖有警示，但事實上形同具文，等於與無警示相同，任何人均得以隨時進入瀏覽該留言版之內容，顯見甲是在不特定人得以共見共聞之網站留言版上，刊登上開性交易訊息之際，並未採取任何隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人，即無法排除上開性交易訊息為未滿18歲之兒童及少年閱覽得知之可能。乙說：不成立兒少性剝削條例第40條之罪。(一)按「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條，並經行政院發布自106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍(司法院釋字第623號解釋意旨參照)。(二)100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法(下稱：兒少福利法)已刪除「電腦網路應予分級」之規定，「電腦網路內容分級處理辦法」因失其法律授權依據，業經國家通訊傳播委員會於101年6月13日令發布廢止。為防止兒童及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，目前係由通訊傳播主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒少福利法第46條第1項之規定，委託民間團體於102年8月1日成立「iWIN網路內容防護機構」(Institute of Watch Internet Network)，辦理包含：內容分級制度之推動及檢討、推動「網際網路平臺提供者」(指提供連線上網後各項網際網路平臺服務，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網路建置網站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者)建立自律機制以及其他防護機制之建立及推動等事項。又兒少福利法第46條第2項明定：網際網路平臺提供者應依前項防護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未訂定自律規範者，應依相關公(協)會所定自律規範採取必要措施。臺灣電信產業發展協會(TTIDA)乃於102年12月27日經所有會員通過「網際網路平臺提供者網路內容自律公約」(下稱：自律公約)為自律規範，並自103年1月1日施行(最新版本為105年7月7日修正、同年9月29日發布)。該自律公約第3條規定：「網際網路平臺提供者得提供兒少上網安全相關資訊、防護資訊及服務」；第4條規定：「網際網路平臺提供者為維護兒少上網安全，除了設置檢舉通報管道、專區外，得以至少下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：(一)設置過橋頁面。(二)採行會員制。(三)設置管理人員。(四)公布網安協詢資訊。(五)其他防護機制」；第5條規定：「網路內容有下列情形之一，屬限制級，不適合兒童及少年瀏覽：一、過當描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其他犯罪行為者。二、過當描述自殺過程者。三、有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節且表現方式強烈。四、以動作、影像、語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其他形式描繪性行為或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年人羞恥或厭惡感者」；第6條規定：「網際網路平臺提供者得自行分級；其對於自行分級有疑義時，得諮詢iWIN網路內容防護機構等兒少上網安全之團體意見」。而網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除；網際網路平臺提供者違反上揭規定，未為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施或先行移除者，由各目的事業主管機關處新臺幣(下同)6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善，屆期未改善者，得按次處罰。任何人不得於網際網路散布或傳送有害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之防護措施，或未配合網際網路平臺提供者之防護機制，使兒童及少年得以接取或瀏覽；違反者處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並公布其姓名或名稱及命其限期改善；屆期未改善者，得按次處罰；情節嚴重者，並得勒令停業1個月以上1年以下，兒少福利法第46條第3項、第46條之1、第94條亦有明文。綜上可知，我國目前並無法令強制規範網際網路內容應如何分級處理，關於網際網路平臺提供者應如何進行內容分級、設置明確可行之防護措施，係由業者自行參照上揭自律公約規定辦理，違反者則處以行政罰。準此，經由網際網路平臺而傳布促使性交易之訊息者，有關司法院釋字第623號解釋所稱「必要之隔絕措施」，應可參酌上揭兒少福利法及業者自律公約，而於個案認定是否已採行「明確可行之防護措施」。(三)網際網路平臺提供者要求以會員身分始得登入瀏覽特定內容，並於申請會員資格時，要求詳細填妥真實姓名、身分證統一編號、出生年月日、住址及聯絡電話等詳細資料；或於瀏覽特定內容之前，瀏覽器上會以「彈出式視窗」(Pop-upwindow)出現未滿18歲者謝絕進入瀏覽等警語之過橋頁面等防護措施，形式上或可過濾該瀏覽特定內容之人已年滿18歲。惟網際網路平臺提供者並非公權力機關或受託行使公權力之個人或團體，無從查證會員提供之身分資料真偽，對於兒童及少年刻意冒用或虛構已年滿18歲而登記成為會員，或無視彈出式視窗顯示之警語，執意點選已年滿18歲而繼續瀏覽特定內容等情，現實上難以稽核防免。但相較於設置專區、管理人員、檢舉通報管道等相對消極、被動之管理方式，因無法事前篩選或勸阻未滿18歲之人瀏覽特定內容，網際網路平臺提供者如採行會員制或設置過橋頁面等管理方式，應屬較為積極且主動回應網際網路匿名性之防護措施。倘行為人於網際網路平臺所傳布之訊息非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且該網際網路平臺提供者已至少採取會員制或過橋頁面等較為積極主動之防護措施，儘量使其訊息之接收人限於18歲以上之人者，應視為該利用網際網路平臺之行為人已採取必要之隔絕措施，而無繩以兒少性剝削條例第40條之餘地。(四)行為人主觀上雖無以兒童少年性交易或促使其為性交易意欲，傳布之訊息在客觀上亦非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，如其向未滿18歲之兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布性交易之訊息，仍然構成本罪。惟司法院釋字第623號解釋已揭明「行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍」之旨，即經由合憲性之目的限縮解釋，以具體危險犯視之，並容許被告提出已採取必要隔絕措施之證據方法，倘經法院認定訊息之接收人僅限於18歲以上之人，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定處罰之範圍。(五)末按，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，此為檢察官於刑事訴訟個案中之負擔，即實質舉證責任。被告否認犯罪，固不負任何證明責任，然於訴訟進行過程中，苟卷存事證已足致被告受不利益之判斷，被告自需就其否認犯罪所為有利於己之辯解，提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存在之可能，此即被告於訴訟過程中所負提出證據，以踐行立證負擔之形式上舉證責任。其雖與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別，而毋庸達於說服法院確信該有利事實存在之必要，但仍須足以動搖法院因卷存事證對被告所形成之不利心證。亦即，所謂「行為人證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者」，並非要求被告擔負證據提出與說服之「自證無罪責任」，被告僅需提出足以動搖法院因卷存事證所形成對其不利心證之證據方法即足。初步研討結果：採乙說。審查意見：採乙說。上揭「UThome聊天室」網路經營者所採取標示分級及隔絕未滿18歲者進入瀏覽網頁之方式，是否得以完全阻隔兒童及少年進入該網站瀏覽，乃屬該網路平台提供者之網路管理責任，縱使無法確實過濾未滿18歲之使用人，可能有兒童或少年偽冒年滿18歲之人進入該討論區觀覽文章內容，然尚難執以推認被告主觀上有與兒童或少年性交易之犯意，或刊登訊息之對象為兒童及少年，是本件被告自無從以兒童及少年性剝削條例第40條之罪相繩。研討結果：照審查意見通過(經付表決結果：實到73人，採甲說0票，採乙說66票)。

(臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第17號)

 

兒童及少年性剝削防制條例第40條構成要件將舊法行為類型之「播送」修正為「傳送」，試問，此一修正之意義何在？所謂「傳送」應如何解釋？又傳送對象是否限於特定多數人或不特定人？

 

要旨：兒童及少年性剝削防制條例第40條構成要件將舊法行為類型之「播送」修正為「傳送」，試問，此一修正之意義何在？所謂「傳送」應如何解釋？又傳送對象是否限於特定多數人或不特定人？案由：兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第40條之構成要件將舊法的行為類型散布、「播送」或刊登，修正為散布、「傳送」、刊登或張貼，此一修正之意義何在？應如何解釋「傳送」？(另本條的傳送對象是否限於特定多數人或不特定人？)【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第40條】說明：(一)甲說：傳送與播送的客體不同區分。理由：新法本條將「播送」改為「傳送」，係為因應傳送對應客體為使兒少有遭受第2條第1項第1款至第3款之『訊息』，原舊法之播送通常係指節目，定義較為狹隘，是本條仍受限於原第29條之實務通說，亦即需符合不特定人或特定多數人均得以觀覽之要件，倘行為人透過電腦網路傳達訊息予特定人，其他人無從知悉訊息內容，因該訊息未達不特定人或特定之多數人可得而知之狀態，即與兒童及少年性剝削防制條例第40條之構成要件不符。(二)乙說：播送與傳送係對象不同區分。理由：舊法第29條之實務見解咸認該條之適用，需符合不特定人或特定多數人均得以觀覽之要件，倘行為人透過電腦網路傳達訊息予特定人，其他人無從知悉訊息內容，與撥打私密電話無異，因該訊息未達不特定人或特定之多數人可得而知之狀態，即與兒童及少年性交易防制條例第29條之構成要件不符。新法將「播送」修改成「傳送」，係為因應新法彰顯保護兒童少年免受性剝削之立法目的，是傳送對象不限於多數人或不特定人，只要行為有傳送之行為，而該訊息(該訊息有可能為圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品等形式)本身若已使兒童或少年有遭受本條例例第2條第1項第1款至第3款之虞而成為性剝削客體者，即便是1對1的傳送訊息(例如私人間對談)，仍已侵害本條欲保護之法益，而該當本條文所處罰之構成要件，所以新法本條不限於舊法時所謂需符合不特定人或特定多數人均得以觀覽之要件，故將「播送」修改成「傳送」。提案機關決議：採乙說。審查意見：(一)新法第40條修法說明四稱：「考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而散布、『播送』、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會，刑度由五年以下修正為三年以下，俾得視個案情形予以裁量。」雖非說明將「播送」修訂為「傳送」之理由，但用語則又回到「播送」。(二)第19、20、22號提案題旨相同，建議併本案討論。(三)提會討論。座談會決議：(一)第19、20、22號提案併本案討論。(二)採甲說。(經表決採甲說16票，採乙說11票)法務部研究意見：(一)案由修正為：本條例第40條所謂「傳送」，其對象是否限於不特定人？(二)採甲說。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

 

兒童或少年如有兒童及少年性剝削防制條例第40條之行為者，是否構成本條處罰之行為人？

 

案由：兒童及少年性剝削防制條例(下稱本條例)第40條之行為人是否包括兒童或少年本身(即使兒少自己有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息)？【相關條文：兒童及少年性剝削防制條例第40條】說明：(一)甲說：肯定說。理由：本條條文並未明定所傳送的訊息內容為「他人」之兒童或少年性交易訊息，況且兒少自己傳送此條所指之訊息者，亦有使自己處於遭受性剝削之高度可能性，是就修法目的觀之無排除兒童或少年本身為行為人之必要，況兒少若涉嫌本罪因此啟動少年事件處理法相關流程，亦可適時遏止兒童及少年越陷越深，彰顯保護兒少免於性剝削之可能性；再依據舊法之第29條之實務見解，最高法院94年度台上字第5335號判決：不以其內容係以促使人與行為人以外之他人為性交易之訊息為必要，即散布、播送或刊登上開訊息者縱係欲親自提供性交易服務，亦在所不論；臺灣高等法院94年度上訴字第217號亦判決認：按兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以媒體散佈足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息．．．」，依據文義解釋，一旦行為人以媒體散佈「足以媒介」人為性交易之訊息，即成立該罪，考其立法意旨，係為處罰「利用媒體廣告媒介人嫖妓或賣淫」，亦即因以媒體散佈足以媒介人為性交易之訊息，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，是其所保護者為社會法益，與妨害風化罪相同，故而以廣告物散佈等方式，媒介他人與自己從事性交易，或媒介他人與第三者從事性交易，均在受罰之列。則新法亦應同此解釋原則。(二)乙說：否定說。理由：本條例立法目的在保護兒童少年免受性剝削之立法目的，若行為人為即兒童或少年本身者，則行為人是本條例保護對象，屬於受害人地位，並非本條處罰之目的，是兒少不會構成本條之行為人或共犯。提案機關決議：採甲說。審查意見：提會討論。座談會決議：採甲說。(經表決採甲說21票，採乙說2票)法務部研究意見：同意座談會決議。

(臺灣高等法院檢察署及各一、二審檢察署民國105年10月03日法檢字第10504532130號)

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