民法物權編施行法第三條律令格式-民法物權編所規定之登記-2

民法物權編施行法第3條規定：

民法物權編所規定之登記，另以法律定之。

物權於未能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定。

 

說明：

所謂登記，是否包括日據時代依日本不動產登記法所為之登記在內

 

法律問題：大法官會議釋字第一○七號解釋「登記不動產所有人之回復請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」，所謂登記，是否包括日據時代依日本不動產登記法所為之登記在內?討論意見：甲說：依該解釋理由，首舉民法第七百六十九條、第七百七十條說明，已登記之不動產不適用關於取得時效之規定，再揭示民法第七百五十八條規定，不動產物權之得喪變更非經登記不生效力，並舉土地法第四十三條規定「依本法所為之登記有絕對之效力」，而謂若許已登記之不動產所有人回復請求權得罹於時效，將使登記制度失其效用，足見該解釋乃補充民法及土地法規定之不足，是所謂「登記」顯指依民法及土地法有關登記制度規定完成之登記而言，況民法物權編施行法第三條規定，民法物權編所規定之登記，另以法律定之，物權於未能依前項法律登記前不適用民法物權編關於登記之規定，而現行登記制度，乃依十九年六月三十日公布、二十五三月一日施行之土地法及土地登記規則辦理，未能依此一登記制度完成之土地登記，依上開規定，當無民法物權編關於登記之適用。且本省光復後，光復前施行之日本不動產登記法，早經廢止，自無再予援用，而認依該法律所為之登記，亦適用於我國民法之餘地；是該解釋所謂「登記」，不應包括日據時代依日本不動產登記法所為之登記在內。乙說：臺灣光復後辦理之土地總登記乃為地籍整理，為地政機關清查土地之一種程序，與物權設定登記不生影響，依日據時代之日本不動產登記法所為之登記，並不因未依法辦理總登記而否認其取得之權利。況該解釋旨在貫徹登記之效力，又未明示排斥日據時代所為登記之適用，自應認日據時代依日本不動產登記法所為之登記，亦有該解釋之適用。結論：採甲說。司法院第一廳研究意見：同意座談會研討結論。

(臺灣高等法院民國70年09月04日(70)廳民一字第0649號)

 

甲向乙買受Ａ地(已辦理移轉登記)及土地上之未保存登記之建物Ｂ屋(無法辦理移轉登記)，交屋後遭丙無權占用，甲得否依民法第767條第1項前段請求丙返還Ｂ屋

 

法律問題：甲向乙買受Ａ地(已辦理移轉登記)及土地上之未保存登記之建物Ｂ屋(無法辦理移轉登記)，交屋後遭丙無權占用，甲得否依民法第767條第1項前段請求丙返還Ｂ屋？討論意見：甲說：肯定說。(一)民法物權編施行法第3條規定民法物權編所規定之登記，另以法律定之。物權於未能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定。則依前開民法物權編施行法第3條第2項之文義解釋，民法物權編關於登記之規定，只適用於可依現行登記法令予以登記之物權，至無法依現行登記法令予以登記之物權，例如違章建築之物權，則不適用民法物權編關於登記之規定。故違章建築之所有權因法律行為(含讓與合意)與交付(占有移轉)而發生變動，即不待移轉登記而生移轉所有權之效力(謝哲勝著財產法專題研究(五)2006年5月出版第167至168頁，吳光明著物權法新論2006年8月1版1刷第101頁參照)。至最高法院43年台上字第856號判例要旨雖認民法物權編關於登記之規定，限於在未能依同編施行法第3條所稱之法律登記前，始在不適用之列，房屋因違章建築而未能登記，顯與前開法條所定之情形有間云云；然違章建築之事實上處分權不僅理論矛盾且形成不公平之結果(最高法院69年度台上字第3726號判決參照)，若違章建築之所有權得依前開方式移轉，最高法院即不必創設事實上處分權之概念，因此，最高法院43年度台上字第856號判例要旨限制民法物權編施行法第3條第2項之適用範圍，顯屬不當(謝哲勝著財產法專題研究(五)2006年5月出版第175頁，吳光明著物權法新論2006年8月1版1刷第101頁參照)。(二)違章建築物為事實上物權，故其移轉不以履行法定公示要件為必要，即生變動物權之效力。因當事人具有移轉物權之意思，且已履行，但無依法定方式公示時，該物權即為事實上物權，該事實上物權之移轉不以履行法定公示要件為必要；此與依法定公示要移轉之物權，均屬財產權，法律均加以保護。而違章建築物於買賣後既已交付，第三人縱非明知，亦屬可得而知，故對第三人發生效力，並未使第三人遭受不測之損害，亦不影響交易安全，故應承認事實上物權之概念(吳光明著物權法新論2006年8月1版1刷第101、102頁，謝哲勝著財產法專題研究(五)2006年5月出版第176、174頁參照)。(三)最高法院所創設之事實上處分權即為所有權。因觀察違章建築物所有權之買賣，當事人係買賣所有權，且已履行交付義務，至登記義務屬不可歸責債務人之事由致給付不能，免給付義務，故當事人所讓與即為所有權，因而事實上處分權即為所有權。因限於非經登記不生效力之規定，而有67年度第2次民事庭決議(一)始創設事實上處分權之概念。然違章建築物之讓與，讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與，且所讓與者均係對物之權利，因而屬物權，且為完全物權，故屬所有權，至前開決議所創設之事實上處分權即為所有權(謝哲勝著財產法專題研究(五)2006年5月出版第174、175、176頁，吳光明著物權法新論2006年8月1版1刷第101頁參照)。況論者亦有謂所有權之處分權能，不包括法律上之處分者，因法文明定「處分其所有物」，而非處分其所有權，故僅為事實上處分；則違章建築物之事實上處分權與所有權之處分權能亦無不相同，學者認事實上處分權即為所有權，尚非無理由。(四)物權除依法律或習慣外，不得創設，固為民法第757條所規定。然判例可作為習慣，事實上處分權係判例即習慣所創設之物權，而為實質所有權(法學叢刊第234期民法研討會第67次研討會議紀錄第124頁張永健之發言參照)，既為實質所有權，則違章建築物之受讓人應為所有權人。且依前開說明，違章建築物之讓與，讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與，且所讓與者均係對物之權利，亦無於轉讓時將其所有權保留者，此亦為交易習慣，從而，據此習慣認違章建築之所有權因法律行為(含讓與合意)與交付(占有移轉)而發生變動，即不待移轉登記而生移轉所有權之效力，亦符合前開民法第757條之規定。況拍賣違章建築之房屋，而債務人非原始建築人時，究係拍賣其所有權，抑為交付請求權？臺灣高等法院暨所屬法院55年法律座談會民執類第46號研討結果，亦認債務人非違章建築房屋之原始建築人而未辦理移轉登記時，自以拍賣其所有權為宜，向例均拍賣所有權並無何實務上難題。足認執行法院向來亦係以不動產所有權之執行程序為之，此亦屬前開所稱習慣，益足印證違章建築物之受讓人應為所有權人。(五)得行使民法第767條第1項前段所規定之所有物返還請求權者，非以所有人為限。依法律規定(如破產管理人、遺產管理人等)或依一般社會觀念，得視同所有人者，亦均得行使所有物返還請求權(姚瑞光著民法物權論100年2月版第51頁參照)。而依當前社會情況，違章建築物之讓與，讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與，似無於轉讓時將其所有權保留者，固縱認違章建築物之受讓人非取得所有權，但依一般社會觀念，其亦得視同為所有人者，依前開說明，應亦得行使民法第767條第1項前段所規定之所有物返還請求權。乙說：否定說。(一)甲買受Ｂ屋，依民法第758條所定，尚需登記始能取得所有權，因不動產物權藉由「登記」明確公示，第三人經由登記得知，故應受規範，所有權人自得受到物權法之保護，而主張民法第767條之權利。然違章建築，因無法登記公示，所以不應亦得主張與已登記之所有權人相同之權利。是甲因未能辦理Ｂ屋所有權之移轉登記，無法取得對Ｂ屋之所有權，則甲既非Ｂ屋之所有權人，即無民法第767條之適用。蓋甲明知Ｂ屋為違章建築，無法辦理移轉登記，仍願買受，如此時仍給予與合法登記之所有權人相同之保護，疑有鼓勵非法之嫌。況違建之標的與合法之建物，在市場價格上，應有落差，購買者如已享受價格之優惠，因而需承擔比購買合法建物者較高之風險，當屬合理範圍，而得為當事人所能預見，亦難謂因此對當事人造成突襲。(二)又對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑(最高法院95年度台上字第94號、100年度台上字1275號判決參照)。(三)衡以類推適用係在法無明文，法有缺漏時，相似情況予以類推適用，然我國民法就不動產物權之取得、喪失、變更，法律已明白規定以登記為要件，並非法無明文之情況。且此時如果認定就違章建築得類推適用所有權之規定，其結果亦與所有權相同，受到同樣之物權法之保護，疑有鼓勵違建，鼓勵非法之嫌，況違建之標的與合法之建物，在市場價格上，應有落差，購買者如已享受價格之優惠，因而需承擔比購買合法建物者較高之風險，當屬合理範圍，而得為當事人所能預見，亦難謂因此對當事人造成突襲。所以亦不應類推適用民法第767條之規定。丙說：類推適用說。依最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決議，Ｂ屋雖為違章建築，無法辦理移轉登記，然甲已取得Ｂ屋之事實上處分權。而事實上處分權人得就該物為使用、處分、收益，與所有權之權能無異。故對事實上處分權之保護，應等同於不動產所有權之保護，是以民法第767條有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，價值衡量，於事實上處分權之情形，應類推適用之。初步研討結果：採甲說。審查意見：採乙說。研討結果：照審查意見通過。

(民國104年11月04日臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第13號)

 

如金門地區已實施土地總登記，仍應依土地登記規則第六十一條第二項之規定，於登記申請期限內，會同所有權人向地政機關申請抵押權登記，始得以其設定對抗第三人。

 

法律問題：某甲於金門地區實施不動產登記之前，因向某乙借款而提供其所有房屋及土地作為擔保，經向該管地政主管機關申請為抵押權設定登記，由金門縣政府發給他項權利證明書，惟該他項權利證明書丙僅據甲、乙二人提出之抵押權設定契約書所載，不動產之面積、外貌、建築材料等予以揭明，並未另行實測而作登記，是否可認某乙已經依法取得抵押權﹖討論意見：甲說：按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」為民法第七百五十八條所明定，例示情形甲乙間之抵押權設定契約既已成立，並向地政機關申請登記，經發給他項權利證明書，是依上開規定，自應認乙已經取得抵押權矣！至該縣政府發給之他項權利證明書內所載不動產情形，縱未經實測，要與抵押權之成立無關。乙說：按民法第七百五十八條所稱之「登記」，當係指不動產主管機關之公務員在其主管之不動產登記簿，予以登錄而言，就本例情形而論，當時既尚未實施不動產登記，自無土地、建物登記簿之設置可言，又抵押權係屬他項權利之一種，本權利(即所有權)既未經登記，他項權利焉得附麗，再者，該管機關既未予實測登記，一般人民又無從予以閱覽，其權利內容難以知悉，自不能因乙取得縣政府發給之他項權利證明書即認其已依法取得抵押權。結論：同意乙說。司法院第一廳研究意見：在土地法關於登記之部分施行前設定抵押權者，依民法物權編施行法第三條不適用民法第七百五十八條之規定，自不以登記為發生效力之要件。故在此時間，依法律行為設定抵押權者，於該法律行為成立時即已發生抵押權設定之效力，在當事人間不因嗣後土地法關於登記部分之施行而受影響(參見最高法院二十八年上字第一三一三號判例。)依題意所指：甲乙間固已發生抵押權設定之效力。惟如金門地區已實施土地總登記，仍應依土地登記規則第六十一條第二項之規定，於登記申請期限內，會同所有權人向地政機關申請抵押權登記，始得以其設定對抗第三人。

(民國72年02月22日(72)廳民一字第0118號函)

 

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