民法債編施行法第三十三條律令格式-修正之民法第七百三十九條之一

民法債編施行法第33條規定：

修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。

說明：

關於連帶保證是否適用民法債編施行法第三十三條規定疑義

要旨：關於連帶保證是否適用民法債編施行法第三十三條規定疑義。主旨：關於高雄縣旗山鎮農會理事長林○益函請釋示連帶保證是否適用民法債編施行法第三十三條規定疑義乙案，本部意見如說明二。請查照參考。說明：一復貴部八十八年八月十六日台財融第八九二七六二七八號函。二未依民法債編施行法第三十三條規定，修正之民法第七百三十九條之一規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。又按民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」依其立法說明：「目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，爰……增訂除法律另有規定(例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權)外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。」有關保證人先訴抗辯權之拋棄，民法第七百四十六條第一款既已定有明文，依上開立法說明，保證人仍得預先拋棄其權利。復按連帶保證，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，縱無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索(先訴)抗辯之權利(最高法院四十五年臺上字第一四二六號判例參照)，意即連帶保證人並無先訴抗辯權，從而自無「拋棄」可言。本件貴部來函所附之「活存透支契約書」第七條明訂：「連帶保證人自願將先訴抗辯權及檢索權拋棄如債務人不依約履行債務連帶保證人願立即履行債務如數代為清償。」就上開契約條文之文義以觀，縱使當事人對連對保證之涵意未明瞭，亦因表明拋棄先訴抗辯權，而不得主張民法第第七百四十五條之先訴抗辯權。臺灣高等法院暨所屬法院會議日期：民國88年12月座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院法律問題：民國(下同)八十七年一月一日，甲向乙借得新台幣(下同)一百萬，約定同年七月一日償還，丙為連帶保證人；甲屆期無力還款，乙遂向法院對丙聲請核發支付命令獲准(乙並未對甲取得執行名義)，支付命令於同年九月一日確定。迨八十八年四月二十一日民法債篇暨施行法修正公布後，乙於同年六月六日持上述支付命令，向法院聲請對丙財產強制執行，丙援引新法聲明異議，法院應否准許乙之強制執行？討論意見：甲說：(肯定說)。民法第七百四十五條有關先訴抗辯權之規定，原非強制規定；迨八十八年四月二十一日修正公布民法債篇第七百三十九條之一方規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」。同日修正公布之民法債篇施行法第三十三條固定：「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債篇修正施行前成立之保證，亦適用之。」；惟乙於上述法規修正公布前，即對連帶保證人丙取得執行名義，況且先訴抗辯權是否存在一事，屬於實體問題，執行法院無從認定，故法院仍應依對連帶保證人財產強制執行。但丙得依據強執行法第十四條第一項提起債務人異議之訴，並依同法第十八條請求法院停止執行。乙說：(否定說)。上述修正公布之民法債篇規定，係強行法規，且經施行法賦予溯及效力。執行債權人應釋明對主債務人甲強制執行而無效果(例如：提出債權憑證)，否則其強制執行要件即有所欠缺，執行法院仍不應准許其執行。如果認為執行法院不得審查此一要件，上述債篇暨施行法之強制規定將成為具文。初步研討結果：採甲說。審查意見：(一)依民法債權編施行法第三十六條第二項規定，民法債編修正條文及本施行法修正條文，自八十九年五月五日施行，故本題尚無修正新法適用之問題。(二)建議保留。研討結果：照審查意見通過。相關法條：八十八年四月二十一日修正公布民法債篇第七百三十九條之一，民法債篇施行法第三十三條，強制執行法第十四條、第十八條。提案機關：臺灣花蓮地方法院(臺灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會民事執行類提案第三號)

(法務部民國89年09月14日(89)法律決字第031263號)

擔保契約中提前放棄權的效力問題

法律問題：借款人甲於八十八年二月一日邀同乙為連帶保證人，向丙銀行借款一百萬元，約定於八十九年一月三十一日清償，並約定：如丙銀行允許借款人甲延期清償者，無須再徵求連帶保證人乙之同意，連帶保證人乙仍負保證責任。屆期借款人甲無力清償，丙銀行在未經連帶保證人乙之同意下，於八十九年二月一日允許借款人甲延期清償一年。問連帶保證人乙可否依民法第七百三十九條之一之規定，主張上開約定無效，依同法第七百五十五條規定，不負保證責任？討論意見：甲說：不負保證責任。民法第七百五十五條規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法第七百三十九條之一規定，本節所定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。該條所稱之「保證人權利」，應包括第七百五十五條所定之「保證人不負保證責任」之抗辯權，因此約定保證人預先拋棄其依第七百五十五條所定免責權利之抗辯權者，即屬違反第七百三十九條之一之規定，依民法第七十一條規定，此預先拋棄免責權利抗辯權之約定，係屬無效。而八十九年五月五日修正施行之民法債編施行法第三十三條並規定，修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。是本件之保證有修正之民法第七百三十九條之一之適用，連帶保證人乙自得主張其預先拋棄免責權利抗辯權之約定係屬無效，而此無效係自始無效，依民法第七百五十五條之規定，其不負保證責任，不應因丙銀行於八十九年五月五日上開法條修正施行前允許延期清償，而有不同之判斷。(最高法院九十一年度台上字第四四○號、九十二年度台上字第一三六八號、九十三年度台上字第六○三號判決－資料(一)、(二)、(三))乙說：應負保證責任。本件丙銀行係在八十九年二月一日即修正民法第七百三十九條之一施行前允許借款人甲延期清償，連帶保證人乙就此延期清償之借款債務已因上開預先拋棄免責權利抗辯權之約定，依民法第七百五十五條規定負有保證責任，自不得嗣後援引修正施行之民法第七百三十九條之一之規定，主張其不負保證責任。(最高法院九十一年度台上字第三號、第二三八三號判決－資料(四)、(五))初步研討結果：多數採甲說。審查意見：當事人依原來法律之規定正當信賴其約定為有效而生之利益，應予適當之保障，在修正施行前如已有保證人應負保證責任之事由發生，保證人之保證責任即告確定，不能因上開修正規定之施行，而使其溯及的歸於消滅，是民法債編修正前成立之保證，所謂之延期同意權不得預先拋棄，應解為修正施行前成立拋棄之契約於修正施行後延期之債務對保證人不生延期之效力，始符信賴保護原則，並維持法秩序之安定，故採乙說。研討結果：經付表決結果：實到六十五人，採甲說十七票，採乙說四十四票。

(民國93年11月24日臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事類提案第2號)