民法第三百九十八條規定註釋-交互準用買賣之規定

民法第398條規定：

當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。

說明：

謹按互易雖與買賣及有償契約同為雙務契約，然其標的物則異。蓋買賣契約，係當事人之一方，移轉財產權於他方，他方支付價金為標的，而互易契約，則當事人雙方互相移轉金錢以外之財產權(動產或不動產)為標的也。然互易之性質，究與買賣無異，故準用關於買賣之規定。

按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，為互易契約，準用關於買賣之規定，此觀民法第三百九十八條規定即明。本件上訴人與徐振耀所簽訂之合建契約，依其第九條有關起造人名義按照雙方分配房屋申請之約定，並參酌建築法第十二條第一項前段：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」之規定，尚非房屋與土地互相移轉所有權之約定，本非互易契約。迄雙方於八十一年九月十七日另行簽訂協議書，約定建築執照申請後，屬於徐振耀應分配之房屋，雙方應立即簽訂預定房屋買賣契約書，上訴人並應代徐振耀繳交房屋款項後，雙方之合建關係，始成為徐振耀以所有之土地與上訴人所有之房屋所有權互相移轉之互易契約。是原審僅以合建契約前言、第二條、第九條之約定，認定該契約性質為互易，已嫌速斷。又徐振耀於八十一年六月二十六日出具黃興漩名義之土地使用同意書，已表明土地所有人完全同意由上訴人一人申請建照、什項執照之旨，似見徐振耀同意由上訴人為全部建物之起造名義人，核與前揭事後簽訂之協議書內容正相呼應。果爾，能否猶謂合建契約未經協議變更第十一條第二項有關徐振耀應於房屋第五樓結構體完成時辦理土地應有部分移轉予上訴人之約定，可因已由雙方協議變更之原第九條約定，致徐振耀不負先為履行之義務，實非無疑。倘徐振耀於房屋第五樓結構體完成時，負有先為履行辦理土地應有部分移轉予上訴人之義務而未履行，被上訴人是否仍得請求遲延完工之損害賠償，應有再予研求審認之必要。原審就上訴人此部分攸關其應否負遲延完工賠償責任之抗辯未置一詞，亦有判決不備理由之違法。其次，上訴人於第一審九十二年四月四日提出之答辯狀中，曾表明於被上訴人依約先為給付對待義務前，其不負遲延責任之旨，似已行使同時履行之抗辯。乃原判決認定上訴人於九十四年九月二日更審前原審準備程序期日始為同時履行之抗辯，要與卷附資料不符。又合建契約第四條約定之建築期限，係「以開工日起一千個日曆天內完成本大樓全部工程（以建照設計圖為準），並『提出申請使用執照』」，即以提出使用執照申請之日為建築期限之末日（完工日）。原審未查明上訴人何時提出使用執照之申請，遽以「八十七年十一月二十五日興建完成取得使用執照」之取得使用執照日，作為認定上訴人遲延完工之依憑，亦嫌無據。是原判決據之認定上訴人因遲延完工所應負之損害賠償金額，自非妥適。再者，上訴人於原審及第一審曾抗辯：其應分得三十八戶房屋中，預售之二十八戶因可歸責於徐振耀之事由致無法辦理產權移轉登記而遭解約，受有損害，已起訴請求被上訴人賠償，另未預售之十戶，亦受有未能出售之損害，如認被上訴人損害賠償為有理由，其亦以所受損害與其賠償責任相抵銷等語，並聲請鑑定所受損害之金額，關涉上訴人是否享有主動債權可供抵銷。原審未於理由項下記載上訴人此項防禦方法之意見，而為其敗訴之判決，仍有判決不備理由之違法（最高法院98年度台上字第601號民事判決）。

按出賣人對於出賣之標的物不以有處分權為必要，而互易準用關於買賣之規定，故互易之當事人對於互易之標的物亦不以有處分權為必要。惟得為互易之人，對於標的物仍須有相當之權限，如管理權，或將標的物之所有權人或管理人之同意方得為之，或得其承認，該互易始能發生效力。查第二八八四部隊於五十三年十月十二日與上訴人訂立互易協議書後，於次日固曾向其上級陳報，惟被上訴人否認該次之互易已得當時系爭部分土地管理機關陸軍總司令部之同意或承認，上訴人亦無法證明該次之互易已得當時之管理機關之同意或承認，尚難認該次之互易已合法生效，上訴人得據以合法占有系爭土地。原判決認為陸軍總司令無權代表國家簽訂互易契約，亦無權代表國家同意第二八八四部隊簽訂互易契約，雖有未當，惟原判決認本件之互易契約對系爭土地所有權人之中華民國尚不發生效力，不足據以對抗被上訴人之請求，因而為上訴人敗訴之判決，其結論尚無不合，仍應維持（最高法院88年度台上字第1041號民事判決）。